Con un pregevole commento del dott. Lorenzo Jannelli, torniamo ad occuparci della nota sentenza della Corte di Cassazione che ha dichiarato inammissibili le impugnazioni proposte a mezzo pec (qui la prima informazione data su questo blog 👉 al link).
Gli strali della Cassazione su PEC ed impugnazioni.
Osservazioni ad una prima lettura della sentenza
Cass. pen., I sez., 3-19.11.2020 n.32566
di Lorenzo Jannelli (*)
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La Corte di cassazione con la sentenza in commento ha preso in esame per la prima volta il recentissimo intervento normativo relativo al settore della giustizia e, segnatamente, l’art. 24 del D.L. n.137/2020 denominato Ristori in materia di deposito telematico degli atti. I giudici hanno fornito una prima (ed assai restrittiva) interpretazione del comma 4 dell’art. 24 che, per tutta la durata del periodo emergenziale da Covid-19, ha previsto “Per tutti gli atti, documenti e istanze comunque denominati”, diversi dagli specifici atti da inserire nel Portale deposito atti penale, la possibilità del deposito con valore legale mediante posta elettronica certificata (P.E.C.).
Sin dalla prima lettura, tale norma, salutata con notevole favore dalla classe forense, ha egualmente ingenerato entusiasmo o perplessità in modo direttamente proporzionale all’entusiasmo o alle perplessità che ciascun operatore del diritto nutre nei confronti degli sforzi - moltiplicatisi a dismisura in tempo di pandemia – tesi a procedere a tappe forzate verso un processo penale più telematico.
Tali contrastanti atteggiamenti sono, in realtà , ben comprensibili per la tecnica legislativa e la terminologia piuttosto generica utilizzata nella redazione dell’art. 24 co.4, che con il riferimento ad “atti comunque denominati” ha utilizzato una formula omnicomprensiva molto ampia che mette l’interprete in difficoltà nel superare posizioni giurisprudenziali ormai pietrificate (una specificazione esemplificativa delle categorie di atti interessati forse avrebbe giovato), così muovendosi con passi da elefante nella cristalleria (invero sempre più scricchiolante) dei principi che presiedono alla materia delle impugnazioni.
Dopo l’introduzione del D.L. Ristori, la Suprema Corte, che fino a qualche mese prima aveva escluso per l’ennesima volta, anche sotto la vigenza di normativa emergenziale, la possibilità di proporre impugnazioni via PEC [1], con la sentenza in esame mantiene salda la sua posizione davanti alla novità legislativa di cui all’art. 24 co.4 D.L. cit., che viene considerata incompatibile con ogni apertura indiscriminata all’uso della posta certificata in materia penale.
Che una impugnazione rientrasse nella categoria dell'<<atto processuale>>, appariva francamente innegabile, ma il Collegio ha proposto, muovendosi nel tentativo di risolvere la questione della inammissibilità dei motivi nuovi proposti in cassazione via PEC, una articolata motivazione che vuole tranquillizzare gli impauriti e che giunge alla conclusione della inammissibilità della proposizione dell’impugnazione via PEC.
Dopo aver esposto il quadro giurisprudenziale di legittimità formatosi sino ad oggi, nonché quello normativo (CAD, art.4 D.L. 193/2009, D.M. 21.2.2011 n.44), la Cassazione si è, infatti, soffermata sulla funzione del deposito degli atti, che è stata individuata nell’accertamento dell’identità di colui che sottoscrive l’atto ai fini della verifica della legittimazione all’impugnazione. Una funzione che, secondo il Supremo Collegio, non può essere assolta dalla trasmissione a mezzo posta elettronica certificata, strumento che non permette di individuare con la necessaria certezza la paternità del documento trasmesso (quand’anche firmato digitalmente, atteso che “in forza del citato DM n.44 del 2011, non può essere utilizzata nel processo penale fino a quando non sarà adottato il già citato decreto previsto dall’art. 35 del regolamento n.44 del 2011”; v. sent. in commento).
Tale ultima affermazione lascia invero perplessi almeno sotto due punti di vista: in primo luogo, viene a pretendersi per il deposito telematico un grado di certezza che ordinariamente non si pretende per il deposito in cancelleria (art. 582 c.p.p., che impone alla cancelleria di verificare al più l’identità di chi deposita, ma certamente non la paternità del documento depositato da parte di chi deposita) o che può venir superato a determinate condizioni in caso di invio a mezzo posta ordinaria (art. 583 c.p.p. che consente l’invio con telegramma o raccomandata a/r)[2]. A tal proposito, rimane francamente dubbio che, come presuppone la Corte, l’accertamento sulla legittimazione all’impugnazione debba essere anticipato al momento del deposito dell’atto in capo al cancelliere, essendo accertamento riservato, in un momento successivo al deposito, al giudice dell’impugnazione. In secondo luogo, la firma digitale [3] ben potrebbe avere una sua efficacia nell’ambito del processo penale in assenza di espressi divieti, in quanto l’art. 34 del D.M. n.44/2011, afferma che “Fino all’emanazione delle specifiche tecniche di cui al comma 1, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni anteriormente vigenti.”, ma non esclude che strumenti diversi come la firma digitale (già ampiamente impiegata nel processo civile) possano essere legittimamente utilizzati [4].
La Cassazione, nella sentenza in commento, ha proceduto, dunque, a fornire una lettura minimalista della portata innovativa dell’art. 24 co.4 che, secondo i giudici, in relazione al contesto normativo ed alla gerarchia delle fonti, non può che trovare applicazione (con conseguente possibilità di utilizzare la P.E.C.) ai soli atti per i quali il codice non dispone modalità o forme particolari (come le memorie ex art.121 c.p.p. o la richiesta di incidente di esecuzione).
Innanzitutto, secondo la Corte, per ciò che concerne il contesto normativo, dal fatto che il comma primo dell’art. 24 sia dedicato al deposito nel Portale Deposito Atti Penali degli atti successivi alla notifica dell’avviso ex art. 415 bis, si dovrebbe ricavare che tutte le restanti disposizioni di quell’articolo “potrebbero essere interpretate alla luce del contesto di applicazione stabilito nell’esordio dell’articolo ed applicarsi perciò soltanto per il deposito negli (altri) uffici della Procura che non siano dotati del portale”. L’argomentazione non pare, in verità , particolarmente convincente perché muove dalla indimostrata petizione di principio circa l’esistenza di un siffatto contesto così limitato, che si rivela tuttavia in contrasto con la ratio legis desumibile dalla relazione di accompagnamento al D.L. Ristori [5] che si riferisce invece a tutti “gli uffici giudiziari”, come del resto l’aumento delle categorie di atti che potranno essere depositati tramite portale, ormai imminente e non limitato agli atti depositabili presso le Procure, certamente dimostrerà . Ciò che anima tale argomento è, in realtà , una (per certi aspetti condivisibile) critica alla tecnica legislativa impiegata nella formulazione dell’art. 24 che non ha ingenuamente tenuto in conto adeguato le presumibili resistenze giurisprudenziali ad una così forte novità , né ha opportunamente esplicitato il riferimento ad atti, come le impugnazioni, così attentamente disciplinati nell’impianto processual-penalistico vigente. In particolare, la Corte esclude che il legislatore abbia voluto introdurre un principio così ampio sul deposito di atti a mezzo p.e.c., nel qual caso avrebbe dovuto anteporre i commi 4 e 5 ai commi 1 e 2 dell’art. 24, dunque prima della norma residuale sugli atti da depositare tramite portale. Tuttavia, se una critica alla tecnica legislativa che pecca di genericità può muoversi (seppur ormai è come sparare sulla Croce Rossa), è lecito dubitare che si possano trarre da tale ipotetico rilievo topografico le drastiche conseguenze auspicate dalla Suprema Corte.
Per ciò che concerne la gerarchia delle fonti, la Corte, mossa evidentemente dall’esigenza di dar conto dell’intervenuta emanazione in data 09 novembre 2020 da parte del DGSIA del provvedimento direttoriale previsto dall’art. 24 co.4 (la cui assenza al momento della decisione sarebbe stata sufficiente a risolvere la questione inerente l’ammissibilità della memoria contenente motivi nuovi depositata dalla Procura ricorrente mediante indirizzo mail ancora non autorizzato), mostra un argomentare tendenzialmente assiomatico fondato sul presupposto di una architettura legislativa (che da anni ormai sconta principi solennemente affermati, ma la cui attuazione è tuttavia rinviata a regolamenti delegati rimasti per lo più ineseguiti in ambito penale), che non tollererebbe deroghe da parte di un “misero” decreto legge. Secondo la Cassazione, infatti, il decreto-legge n.137/2020 non avrebbe efficacia idonea a derogare il sistema (bloccato) attuale, sol perché non deroga espressamente all’art. 4 decreto-legge n.193/2009 [6], che attribuisce ad un regolamento (il successivo D.M. n.44/2011 [7]) il compito di individuare le regole tecniche, nonostante a ben vedere entrambi i provvedimenti presentino pari grado in termini di gerarchia delle fonti (con conseguente prevalenza della lex posterior). In assenza di tale deroga espressa (intervenuta invece al primo comma dell’art. 24 in cui si richiama espressamente il D.M. n.44/2011), secondo la Corte, l’impianto processuale ordinario non potrebbe essere validamente derogato e l’uso della p.e.c. dovrebbe essere usato solo per forme di atti che non prevedono forme espresse.
La conclusione non convince.
Sotto un profilo eminentemente formale di gerarchia delle fonti, infatti, non si comprende appieno, in primo luogo, quali disposizioni impediscano ad un decreto-legge successivo (il D.L. n.137/2020) di derogare le modalità specificate in un precedente decreto-legge (il D.L. n.193/2009), tanto più che entrambi sono stati finalizzati a garantire ragioni di urgenza nella digitalizzazione della giustizia, l’ultimo addirittura per ragioni di emergenza pandemica. Ma sfugge anche, sotto il profilo sostanziale, perché un decreto-legge che introduce una normativa eccezionale non possa prevalere (per una durata temporalmente limitata) e non possa introdurre criteri appunto eccezionali per garantire una possibilità ordinariamente preclusa di deposito di atti, che eviti l’assembramento presso le cancellerie ed i palazzi di giustizia. Proprio tale ultima esigenza sembra essere stata pretermessa tra le considerazioni del Supremo Collegio, preoccupato per lo più di garantire la coerenza di un impianto ideale, peraltro mai realizzato, e di evitare strappi alle prassi invalse presso le cancellerie.
Quando, poi, in sede di motivazione si trova di fronte ad un provvedimento direttoriale, come quello DGSIA del 09 novembre 2020, che introduce davvero le specifiche tecniche e mostra di dare esecuzione ai sensi dell’art. 35 DM n.44/2011 [8] alla individuazione degli indirizzi di posta elettronica abilitati al deposito degli atti, invece, la Corte ne nega comunque rilievo, affermando troppo perentoriamente che “L’eventuale, successiva, adozione delle specifiche tecniche da parte dei direttori generali dei sistemi informativi non varrebbe per la ragioni dette a proposito dell’ambito di applicazione dell’art. 24 DL n.137 del 2020, della gerarchia delle fonti e della natura delle disposizioni che regolano le impugnazioni, ad attribuire efficacia al deposito telematico degli atti di impugnazione, ancorché fossero individuati i formati degli atti e gli indirizzi elettronici”.
Detto questo, si concorda assolutamente con la Corte che una innovazione più coerente avrebbe dovuto implicare anche l’individuazione di un “fascicolo informatico” in cui depositare gli atti (ciò che viene indicato in motivazione come il necessario repository documentale ove far confluire gli atti inviati tramite posta elettronica). Non si comprende, però, perché il d.l. Ristori non potesse derogare alla necessità (pratica più che logica) di uno specifico fascicolo informatico per le impugnazioni pervenute via P.E.C.. Della serie il meglio è nemico del bene. È altrettanto vero, peraltro, che un “repository” è quello indicato proprio al comma 1 dell’art. 24 ed è in continua evoluzione. Anzi l’impianto della norma prevede espressamente una progressiva estensione degli atti caricabili al Portale deposito atti penale, con la conseguenza che gli atti inviabili tramite P.E.C. saranno sempre più residuali man mano che la categoria degli atti caricabile al Portale andrà ampliandosi. Proprio per regolarizzare tale eventualità , lo stesso comma 5 dell’art. 24 sembra, inoltre, prevedere un doppio binario nella tenuta dei registri, che vengono caricati al fascicolo informatico (ove presente) oppure trattenuti in modalità cartacea nel fascicolo cartaceo mediante inserimento di copia analogica dell’atto ricevuto con attestazione della data di ricezione nella casella di posta elettronica certificata dall’ufficio. Una modalità che fa il paio con i suggerimenti contenuti nelle Linee guida emanate dal CSM in data 04 novembre 2020 [9] in cui si raccomanda ai magistrati italiani di apprestare modalità più snelle per contrastare gli effetti negativi in termini di salute pubblica della ordinaria attività giudiziale.
In conclusione, la decisione assunta realizza una brusca frenata a un tentativo di aggiornare modalità di trasmissione degli atti connesse al deposito degli atti penali in un momento di particolare emergenza. Nelle ore in cui si apprende che anche la notifica dei ricorsi introduttivi di giudizi di legittimità costituzionale in via principale può essere validamente effettuata via posta elettronica certificata (v. Corte Costituzionale, ordinanza n. 242 depositata il 20 novembre 2020) può, tuttavia, lecitamente dubitarsi che sia stata scritta la parola fine sulla compatibilità tra la p.e.c. ed il deposito delle impugnazioni.
Note:
[1] La Corte di Cassazione, da ultimo con sentenza n. 23408/20, depositata il 30 luglio scorso, in un procedimento penale in cui l’indagato aveva presentato ricorso in Cassazione trasmettendolo a mezzo posta elettronica certificata, ha ribadito per l’ennesima volta che la presentazione via PEC del ricorso di legittimità non è ammessa, nemmeno a tenore della legislazione emanata per fronteggiare l’emergenza sanitaria in corso, in quanto il D.L. n. 18 del 2020, art. 83, comma 11, conv. dalla L. n. 27 del 2020, prevede tale possibilità solo per i ricorsi nella materia civile. La Corte ha sostenuto, dunque, che non è stata istituita nessuna deroga rispetto al principio per cui nel processo penale non è consentito alla parte privata l’uso della posta elettronica certificata per la trasmissione dei propri atti alle altre parti e neppure per il deposito presso gli uffici, essendo l’utilizzo di tale mezzo informatico, ai sensi del D.L. n. 179 del 2012, art. 16, comma 4, convertito dalla L. n. 221 del 2012, riservato alla sola cancelleria. Specificato questo, il ricorso viene dichiarato inammissibile.
[2] Non è formalmente richiesta la sottoscrizione dell’atto di impugnazione da parte di chi lo propone, in caso di presentazione, atteso che in tal caso l’attività del pubblico ufficiale ricevente comporta in ogni caso l’individuazione della persona che la effettua, garantendo così circa la provenienza dell’atto stesso. Anche con riferimento alle impugnazioni spedite a mezzo posta, la norma limita all’autenticazione alla impugnazione delle parti private, non anche a quella proposta dal difensore. La Cassazione, peraltro, propende pacificamente per l’inammissibilità dell’impugnazione, derivante dall’inosservanza delle formalità prescritte dall’art. 583 c.p.p., nei soli casi in cui vi sia un’incertezza reale sulla legittima provenienza dell’atto dal soggetto titolare del relativo diritto e non anche qualora la sua identità appaia desumibile dal complessivo esame del documento. Richiamando il principio del favor impugnationis e alcune argomentazioni sviluppate dalla precedente giurisprudenza di legittimità (v. Sez. III, 17 ottobre 2007, n. 46875, in questa rivista, 2009, p. 2532), la Cassazione evidenzia addirittura come l’atto di gravame non firmato dal difensore vada considerato ammissibile, a meno che non si verta in un caso di sostanziale e concreta incertezza sulla legittima provenienza dell’atto da parte del proponente legittimato. In particolare, senza contraddire l’orientamento esegetico che individua nella sottoscrizione del difensore un “requisito indeclinabile" dell’atto di impugnazione (v., in tal senso, Sez. IV, 25 ottobre 2006, n.38476, in C.E.D. Cass., n. 235044; Sez. I, 21 febbraio 1996, n.1164, ivi, n. 204306), la S.C. sviluppa una lettura sostanzialistica di questo assunto, ammettendo che si possa sopperire all’assenza della firma dell’avvocato con alcuni indici della paternità dell’atto stesso, quali, ad esempio, l’allegazione della procura speciale rilasciata dall’imputato ed autenticata dal difensore. Tale possibilità , all’evidenza, non si vuole consentire in caso di posta elettronica certificata (magari con allegata procura speciale, da cui poter desumere, se proprio ve ne fosse bisogno, anche la paternità dell’atto).
[3] Secondo art. 1 s) CAD si intende per firma digitale: “un particolare tipo di firma qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare di firma elettronica tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici;”; l’art. 24 CAD recita che “La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata.2. L’apposizione di firma digitale integra e sostituisce l’apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente.”
[4] V, infra anche la possibilità di considerare realizzata anche la condizione di cui all’art. 35 DM n.44\2011 circa la emissione del decreto dirigenziale.
[5] V. relazione “Con l’articolo in esame si effettua un intervento diretto a ridurre la necessità di accesso agli uffici giudiziari. […] Inoltre è previsto che con uno o più decreti del Ministro della giustizia, saranno indicati gli ulteriori atti per quali sarà reso possibile il deposito telematico nelle modalità sopra descritte. Si prevede, inoltre, che gli uffici giudiziari nei quali sia reso possibile il predetto deposito telematico sono autorizzati all’utilizzo del medesimo portale senza necessità di ulteriore verifica o accertamento da parte del direttore generale dei servizi informativi automatizzati. In generale, poi, il comma 4 stabilisce che per tutti gli atti, i documenti e le istanze comunque denominati diversi da quelli il cui deposito avviene mediante portale individuato dal direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, fino alla scadenza del termine di cui all’articolo 1 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, è consentito il deposito mediante posta elettronica certificata. È poi prevista una modalità di attesta zione del deposito a cura della cancelleria per i depositi a mezzo posta elettronica certificata (PEC).
Si prevede, infine, che per gli atti il cui invio è incluso nell’ambito di applicazione del provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, l’invio mediante PEC non sia consentito e non produca alcun effetto di legge.”
[6] Art. 4 d.l. 29/12/2009, n.193: Misure urgenti per la digitalizzazione a della giustizia:
c.1: Con uno o più decreti del Ministro della giustizia, […] adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono individuate le regole tecniche per l’adozione nel o processo e civile e nel o processo e penale e delle tecnologie e dell’informazione e a della comunicazione, in e attuazione dei principi previsti dal o decreto legislativo 7 marzo 2005, n.82, e Successive modificazioni. c. 2. Nel processo e civile e nel processo, penale, e tutte le comunicazioni e notificazioni per via telematica si effettuano mediante posta elettronica certificata, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, e delle regole tecniche stabilite con i decreti previsti dal comma 1.
[7] art. 34, comma 1, D.M. n.44\2011: . Le specifiche tecniche sono stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, sentito DigitPA e, limitatamente ai profili inerenti alla protezione dei dati personali, sentito il Garante per la protezione dei dati personali. 2. Le specifiche di cui al comma precedente vengono rese disponibili mediante pubblicazione nell’area pubblica del portale dei servizi telematici. 3. Fino all’emanazione delle specifiche tecniche di cui al comma 1, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni anteriormente vigenti.
[8] Art. 35 D.M. 44\2011 (Disposizioni finali e transitorie)
1. L’attivazione della trasmissione dei documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni è preceduta da un decreto dirigenziale che accerta l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio.
2. L’indirizzo elettronico già previsto dal decreto del Ministro della Giustizia, 17 luglio 2008 recante «Regole tecnico-operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile» è utilizzabile per un periodo transitorio non superiore a sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
3. La data di attivazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata di cui all’articolo 4, comma 2, è stabilita, per ciascun ufficio giudiziario, con apposito decreto dirigenziale del responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia che attesta la funzionalità del sistema di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia.
4. Le caratteristiche specifiche della strutturazione dei modelli informatici sono definite con decreto del responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia e pubblicate nell’area pubblica del portale dei servizi telematici.
5. Fino all’emanazione dei provvedimenti di cui al comma 4, conservano efficacia le caratteristiche di strutturazione dei modelli informatici di cui al decreto del Ministro della giustizia 10 luglio 2009, recante "Nuova strutturazione dei modelli informatici relativa all’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile e introduzione dei modelli informatici per l’uso di strumenti informatici e telematici nelle procedure esecutive individuali e concorsuali", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 165 del 18 luglio 2009 - s.o. n. 120.
[9] V. Linee Guida art. 1 “I dirigenti potranno valutare, per contrastare l’emergenza epidemiologica e contenerne gli effetti negativi per lo svolgimento dell’attività giudiziaria, e, in particolare, per limitare comunque l’accesso agli uffici giudiziari ed i contatti personali che possono favorire il dilagare del contagio, la possibilità di adottare protocolli interni tra uffici giudicanti ed uffici requirenti ovvero prassi concordate tra detti uffici con riguardo alla trasmissione degli atti urgenti: i protocolli o le prassi concordate potranno individuarne la tipologia e prevedere che essi - redatti e sottoscritti secondo forme ordinarie e con sottoscrizione autografa - siano portati a conoscenza dell’ufficio cui sono diretti (pubblico ministero o giudice) mediante trasmissione con modalità telematiche (posta elettronica) di una copia dell’atto in formato .pdf o .jpg munita della sottoscrizione del magistrato, ovvero di una copia per immagine in formato .pdf o .jpg, fermo restando che l’originale del provvedimento dovrà essere custodito dal suo autore ed inserito nel fascicolo cartaceo ed in quello TIAP appena possibile".
Lorenzo Jannelli: GIP del Tribunale di Palermo