La deroga al principio di immediatezza prevista per la testimonianza del minore si è allargata a macchia d'olio fino a snaturare il vigente codice di procedura penale. Essa, tuttavia, sebbene non sia <<costituzionalmente imposta>> non si colloca in area di illegittimità costituzionale.
La sentenza n. 14/2021 della Corte Costituzionale scrive un nuovo tassello nel processo di demolizione del codice del 1988.
Riportiamo di seguito gli stralci d'interesse della sentenza n. 14/2021, che è scaricabile integralmente al 👉 link:
<<Il rimettente [GIP di Macerata] ritiene che l’ammissione, ai sensi della norma censurata [art. 392, comma-1bis c.p.p.] e nei casi ivi previsti, della testimonianza del minorenne mero testimone in sede di incidente probatorio sottrarrebbe l’audizione del teste alla ordinaria sede dibattimentale, senza che ciò possa trovare una giustificazione né nella «mera veste» di minorenne del teste, né nella gravità dei reati per i quali si procede, né, infine, nella necessità che questi venga tutelato a priori e indistintamente nel caso in cui non sia la persona offesa dal reato.
Ciò chiarito, è necessario, prima di esaminare le censure, ricostruire il tenore e la ratio della disposizione censurata, oltre che le caratteristiche essenziali del sistema normativo al cui interno essa si inserisce.
[...]
3.1.– L’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. prevede che «[n]ei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza».
La deroga che in questo modo è stata introdotta rispetto agli ordinari presupposti che governano la formazione anticipata della prova rispetto al dibattimento (disciplinati dal comma 1 del medesimo art. 392 cod. proc. pen.) ha visto allargarsi nel tempo la sua portata, come è dimostrato dalle numerose modifiche legislative, che non solo hanno ampliato il novero dei reati indicati quali presupposto per la formulazione della richiesta dello strumento incidentale, ma hanno anche esteso la categoria dei soggetti tutelati da audire.
3.2.– Strettamente correlate a quella censurata sono poi le disposizioni mediante le quali il legislatore ha disciplinato le modalità speciali di acquisizione della testimonianza del minore in sede di incidente probatorio.
A tal riguardo, viene innanzi tutto in rilievo l’art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen., introdotto dall’art. 14, comma 2, della legge n. 66 del 1996, secondo il quale ove si proceda per i reati ivi elencati (oggi in larga parte coincidenti, pur non senza difetti di coordinamento, con quelli di cui all’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. a seguito delle modifiche medio tempore intervenute), «il giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni, con l’ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno». Tale previsione costituisce il correlato procedurale della norma censurata, nel senso che prevede la necessità di apprestare modalità e condizioni “protette” di assunzione della testimonianza del minore (e non più del solo minore di sedici anni, per effetto della modifica disposta dall’art. 9, comma 1, lettera c, n. 2 del d.l. n. 11 del 2009) che siano rispettose della sua libertà e dignità, demandandone al giudice l’individuazione in concreto.
Nella medesima direzione, perché caratterizzate dallo stesso intento legislativo, devono poi essere richiamate le disposizioni contenute nell’art. 498, commi 4 e seguenti, cod. proc. pen., mediante le quali il legislatore ha introdotto modalità di audizione del testimone minorenne incentrate sull’esame “attutito” di cui al comma 4 (che assegna al presidente il compito di condurre l’esame «su domande e contestazioni proposte dalle parti», anche avvalendosi dell’ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile) e su quello “protetto” di cui al comma 4-bis (che a sua volta rimanda alle modalità previste dal già richiamato art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen.). Entrambe tali previsioni, applicabili anche all’esame testimoniale condotto in sede di incidente probatorio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 401, comma 5, cod. proc. pen., unitamente a quella contenuta nel comma 4-ter del medesimo articolo, riferita però all’esame del minore ovvero del maggiorenne infermo di mente che siano vittime del reato, sono infatti contrassegnate da un’analoga esigenza di graduazione delle modalità di protezione dei testimoni minorenni in sede di assunzione della testimonianza, la cui individuazione in concreto è, anche rispetto ad esse, affidata al giudice procedente.
4.– Poste tali premesse, la questione deve essere dichiarata non fondata.
[...]
4.2.– Questa Corte ha più volte preso in esame il complesso normativo in cui si inserisce la norma censurata e ha rinvenuto, in particolare, il fondamento dei presupposti e delle modalità di assunzione della testimonianza del minorenne in sede di incidente probatorio, nonché dei bilanciamenti che esso sottende, in due ordini di concomitanti finalità.
4.2.1.– La prima finalità, di natura extraprocessuale, è quella di tutelare la libertà e la dignità del minorenne rispetto al rischio che l’assunzione della testimonianza esponga quest’ultimo al trauma psicologico associato alla sua esperienza in un contesto giudiziario penale [...]
4.2.2.– La seconda e concorrente finalità perseguita dall’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., è invece di natura endoprocessuale ed è connessa alla circostanza che l’anticipazione della testimonianza alla sede incidentale, tanto più laddove si proceda per reati attinenti alla sfera sessuale, è rivolta anche a garantire la genuinità della formazione della prova, [...]
5.– Il concorso di tali finalità, peraltro, se da un lato sorregge la disposizione censurata e il sistema normativo in cui essa si inserisce, dall’altro lato non fa tuttavia venir meno la sua già richiamata natura eccezionale, poiché essa, nel momento in cui consente l’ingresso di contenuti testimoniali in una fase antecedente a quella dibattimentale, sulla base, peraltro, di una presunzione di indifferibilità e di non rinviabilità di essi in ragione della natura dei reati contestati e della condizione di vulnerabilità dei soggetti da audire, introduce una deroga al principio fondamentale di immediatezza della prova. Tale principio «postula – salve le deroghe espressamente previste dalla legge – l’identità tra il giudice che acquisisce le prove e quello che decide (ordinanze n. 431 e n. 399 del 2001)» (ordinanza n. 318 del 2008) e risulta anche «strettamente correlato al principio di oralità» (sentenza n. 132 del 2019).
La natura eccezionale dell’istituto in parola si apprezza, in particolare, anche in relazione allo specifico profilo oggetto della censura di illegittimità costituzionale sollevata dal rimettente, poiché l’equiparazione che, almeno in linea di principio, l’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. introduce tra il contributo testimoniale del minorenne persona offesa dal reato e quello del minorenne mero testimone non appare affatto priva di giustificazione, poiché la presunzione di un’analoga condizione di vulnerabilità che avvince le due categorie di soggetti, per il fatto di essere chiamati a testimoniare su fatti legati all’intimità e connessi a violenze subite o alle quali si è assistito, è da ritenersi conforme a dati di esperienza generalizzati, riassumibili nella formula dell’id quod plerumque accidit (tra le altre, sentenze n. 253 del 2019 e n. 268 del 2016).
[...]
Tale circostanza, seppure conduce a ritenere che la norma censurata non sia in parte qua costituzionalmente imposta, la pone tuttavia al riparo dall’incostituzionalità prospettata dall’ordinanza di rimessione di cui al presente giudizio. L’aver in linea di principio presuntivamente equiparato, quanto all’anticipazione dell’assunzione testimoniale, il minorenne vittima del reato al minorenne mero testimone risponde infatti ad una scelta che non trascende la sfera di discrezionalità riservata al legislatore nella conformazione degli istituti processuali anche in materia penale (sentenze n. 137 del 2020, n. 31 e n. 20 del 2017, n. 216 del 2016), con la conseguenza che essa non può essere ritenuta manifestamente irragionevole.
[...]
5.1.– È doveroso infine osservare come l’eccezione che la disposizione censurata introduce rispetto al principio di immediatezza della prova e alla sua conseguente formazione in dibattimento risulta compensata dalla circostanza che le modalità di assunzione anticipata della prova testimoniale del minore e, più in generale, del soggetto vulnerabile sono disciplinate dalle disposizioni codicistiche sopra richiamate in modo tale da garantire il diritto di difesa della persona sottoposta alle indagini, con particolare riferimento al contributo che questi può dare alla formazione della prova nel rispetto del principio costituzionale del contraddittorio.
6.– In conclusione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. deve essere dichiarata non fondata in riferimento a entrambi i parametri evocati dall’ordinanza di rimessione.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale, sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Macerata, in riferimento agli artt. 3 e 111 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 14 gennaio 2021>>.