La misura è colma: l'inaugurazione dell'anno giudiziario vista dal Direttivo della Camera Penale di Trapani

Ogn'anno c'è l'usanza per l'inaugurazione dell'anno giudiziario andare in Corte

Ieri, nei distretti delle Corti d’appello, si è inaugurato l’anno giudiziario.

Si tratta di una cerimonia antica, forse troppo, che quest’anno ha avuto toni minori a causa delle restrizioni sanitarie.

Per queste ragioni abbiamo deciso, proprio oggi, di occuparci della relazione sulla giustizia del Ministro Bonafede (la trovate al link).

Come è ovvio ci occuperemo solo degli aspetti che incidono sul processo penale.

La relazione delude già ad una prima lettura.

Il Ministro ci ricorda il suo progetto di riforma sul processo penale che tanti dubbi e tante perplessità ha già alimentato (ce ne siamo occupati più volte e sotto diversi aspetti, contributi ai link: 1, 2 e 3). 

Ci ricorda, ancora, il piano Next generation, cioè la richiesta di danaro all’UE, sul quale è "caduto" il governo Conte bis. 

Si tratta di un piano che abbiamo criticato per quanto modeste sono le proposte di riforma, peraltro finanziate a debito delle future generazioni (il commento al link). Il tema delle generazioni future è uno di quelli sui quali si è anche soffermato  nella sua relazione il Primo Presidente della Corte di Cassazione, Pietro Curzio, il quale  ha ricordato come <<per anni una forma di egoismo collettivo ha indotto i governi a distrarre capacità umane e altre risorse in favore di obiettivi con più certo e immediato ritorno politico: ciò non è più accettabile oggi. Privare un giovane del futuro è una delle forme più gravi di diseguaglianza>> ... perché <<il debito dovrà essere ripagato principalmente da coloro che sono oggi i giovani>> (fonte La Repubblica).  

Tornando alle novità della relazione sulla giustizia, il Ministro fa il punto sul nuovo, primordiale, processo penale telematico, la parte statica, ma non solo, del processo penale ch'è digitalizzato.

Il nostro punto di vista è sempre stato chiaro e netto.

I processi si celebrano dal "vivo" e alla presenza di tutti i protagonisti (ce ne siano occupati qui).

Troviamo che sia inaccettabile che l’imputato debba chiedere di partecipare al suo processo e per giunta debba farlo attraverso il suo difensore mediante "diavolerie informatiche". Non c'è emergenza pandemica che tenga un così grave vulnus ai fondamentali del diritto processuale...

Troviamo che sia inaccettabile il tentativo, pur orientato a dare soluzioni all'emergenza, di complicare il processo penale con trappole e orpelli che “culturalmente” non gli appartengono e “storicamente” furono banditi dall’ordinamento nella consapevolezza che l’imputato sia la parte debole del rapporto processuale e il bene vita in gioco nel processo è la sua libertà, che dev'essere libera dai vincoli delle forme. Abbiamo invece assistito alla normazione, inutilmente burocratica e ideologicamente orientata, di sanzioni di inammissibilità - la più grave delle sanzioni processuali - per il caso di errori nell’utilizzo delle novità telematiche.

È bene intendersi: un simile approccio troverà l’avvocatura contraria e schierata in difesa dei diritti dei cittadini, ormai sempre più spesso vessati da burocrati detentori di un potere medievale, odioso e intollerabile, alimentato da deresponsabilizzazione e privilegi di casta.

Su questi aspetti, il debole ministro Bonafede, nulla scrive.

Come nulla scrive circa la gaffe che qualcuno gli ha fatto commettere, inconsapevolemente, quando con un suo decreto ministeriale ha derogato ad una legge.

Siamo stupiti che i Parlamentari siano rimasti silenti dinanzi a tanta mortificazione del loro ruolo di rappresentanti del Popolo Sovrano ...

Né la crisi di governo spiega queste e altre stravaganze della politica attuale, perché tante ve ne sono a giustificare un cambio di passo mentre ci arrovelliamo, italianamente, nella sfida dei furbi e nel tifo da fazioni.

Tace il Ministro (la sua relazione) sulle critiche alle novità telematiche.

Tace sulla richiesta, ragionevole, di semplificare la faccenda anziché complicarla.

Tace sulla richiesta di consentire un doppio binario eliminando, come detto, le odiose sanzioni di inammissibilità.

Tace sulle novità dell'appello pandemico che, all'evidenza, sono orientate a eliminare l'appello (contributo al link).

Tace sulla condizione dei detenuti e sui colloqui posticipati (ce ne siamo occupati qui) e sulla decorrenza dei termini processuali.

Tace sull’accordo che ha consentito l’entrata in vigore della sua inaccettabile riforma sulla prescrizione subordinatamente all’approvazione di una vera riforma del processo, così che oggi abbiamo la prescrizione bonafediana e nessuna utile riforma del processo (si trattò di fuffa politica per mantenere gli equilibri di governo, dobbiamo dedurre). Fa specie, infine, che il Ministro taccia sull'argomento anche in occasione dell'inaugurazione dell'Anno Giudiziario...

Il Ministro tace. 

Speriamo taccia come Ministro della giustizia anche nel prossimo futuro,  ché la misura è ormai colma.

Novità dalle Sezioni Unite - La deflazione e la fuga dal processo penale: le Sezioni unite scartano al civile il giudizio di rinvio a seguito di impugnazione della parte civile

Quando ci eravamo occupati del tema della rinnovazione dell'istruttoria in appello (link), avevamo anticipato la pendenza di una questione controversa innanzi le Sezioni Unite.

Il tema controverso era: se, in caso di annullamento ai soli effetti civili della sentenza di condanna, pronunciata in appello senza previa rinnovazione della prova dichiarativa decisiva, a seguito di gravame della sola parte civile contro la sentenza di assoluzione di primo grado, il rinvio debba essere disposto al giudice civile competente per valore in grado di appello o a quello penale.

All'udienza del 28 gennaio 2021, le Sezioni Unite hanno dato al quesito la seguente soluzione (informazione provvisoria):  il rinvio deve essere disposto al giudice civile competente per valore in grado di appello, a norma dell'art. 622 cod. proc. pen., che così dispone con riferimento a tutti i casi di annullamento che abbiano ad oggetto esclusivamente le statuizioni ad effetti civili. Riferimenti Normativi: cod. proc. pen. artt. 576, 578, 622, 623. Relatore: P. PICCIALLI

Scarica qui l'ordinanza di rimessione

APPELLO PANDEMICO: IMPUGNAZIONE A MEZZO PEC E NUOVE INAMMISSIBILITÀ – L'INTERVISTA DI IUS LAW WEB RADIO ALL’AVV. MARCO SIRAGUSA

Il 30 gennaio si celebrano, presso i distretti di Corte d'appello, le cerimonie di inaugurazione dell'anno giudiziario.

In periodo di emergenza sanitaria, saranno cerimonie aperte a pochi partecipanti.

Affidiamo la nostra voce rimandando a questa intervista dei Colleghi di Jus Law Web Radio a Marco Siragusa, Presidente della Camera Penale di Trapani.

Parliamo di appello e pandemia con l’Avv. Marco Siragusa! Ascolta la sua intervista sul nostro sito o sulla nostra app! Solo su IusLaw Webradio!

Ascolta l'intervista al link

Differimento sine die dei colloqui con i detenuti: quali rimedi per la difesa?

(il carcere Pagliarelli di Palermo)

L'emergenza Covid impone di fare i conti con provvedimenti amministrativi in forza dei quali, in alcune realtà detentive, i colloqui dei legali con i detenuti sono differiti sine die, potendo però ricorrersi a colloqui telefonici. Si tratta di una situazione fin qui ignota e, salvo nostre sviste, non oggetto di apposita disciplina emergenziale, che invece ha riguardato il differimento dei colloqui dei detenuti con i familiari. Nè, nel caso di specie, si può ricorrere alla deroghe, ex art. 104 c.p.p., al diritto di interlocuzione col difensore.  

Il principale tema di interesse inerisce il caso in cui i colloqui siano posposti, lì dove siano in corso dei termini a difesa o comunque per compiere delle scelte processuali.

Può al riguardo ritenersi sufficiente il ricorso a colloqui telefonici? Francamente se ne dubita, se non altro perché sarebbe impossibile condurre il colloquio mostrando all'assistito dei documenti sulla cui scorta determinarsi. 

Ciò posto, ove il termine previsto a pena di decadenza sia interamente spirato prima che sia concesso il colloquio con il detenuto si ritiene senz'altro esperibile il rimedio della restituzione nel termine. 

Più problematico è il caso in cui invece il termine sia stato "soltanto" compresso: così ad esempio ove il colloquio sia stato concesso a ridosso della scadenza del termine, la parte interessata potrà fruire della restitutio? E' una soluzione ipotizzabile, ma probabilmente la parte potrà ottenere la restituzione soltanto adempiendo puntuali oneri dimostrativi in ordine  alle ragioni per le quali la parziale compressione del termine abbia impedito di esercitare in tempo utile la facoltà di legge. 

Si segnala peraltro l'interessante contromisura adottata già da qualche collega che ha chiesto al Giudice una "sospensione" del termine in corso. E' ignota, allo stato, la risposta dell'adita Autorità giudiziaria. 

Sul tema merita poi considerarsi come sarebbe assai più problematica una restituzione di termini ante iudicium, giacché versandosi in tema di termini processuali, questi sono stabiliti a favore delle parti del processo e non possono riguardare chi nel processo non è ancora entrato, tanto che la persona offesa non può invocare una restituzione per costituirsi parte civile (Cass., Sez. V, 25/11/2014 - dep. 10/03/2015, n. 10111 , Cons. Rel. Dott. A. Settembre). 

E' evidente che l'emergenza Covid impone ai pratici del diritto continue aree da esplorare, quasi senza bussola.      

Il processo "segreto" e in "assenza" dei protagonisti. Come le riforme Covid muteranno il processo. Riflessioni a margine degli ultimi interventi normativi - di Daniele Livreri

Nei giorni appena trascorsi abbiamo assistito all’infittirsi della normativa emergenziale, destinata a rimodulare il processo penale. Si tratta di una normativa assai mutevole, talvolta destinata a riformare perfino disposizioni dettate appena qualche giorno prima. 

Tuttavia credo che buona parte dell’impianto delle riforme del Ministro Bonafede sopravviverà all’emergenza Covid, perché esprime, o almeno intercetta, un sentire profondamente radicato in certe culture giuridiche. 

All’alba dei primi vagiti di riforme Covid, un collega trapanese espresse tutta le sue perplessità rispetto al processo da remoto, rappresentando l’idea del processo come contestuale e simultanea presenza di tutti gli attori processuali nello stesso luogo. Credo invece che l’emergenza sanitaria abbia sdoganato l’idea che il processo penale possa fare sempre più a meno degli interessati, anzi le ultime riforme palesano l’idea di voler limitare lo stesso accesso alla giustizia.

In realtà negli anni passati si era già assistito a riforme ispirate a simili canoni, si pensi alla riforma dell’art. 309 c.p.p., che previde per l’indagato il diritto di partecipare all’udienza soltanto a seguito di esplicita richiesta formulata con l’istanza di riesame. Varie furono le giustificazioni di ordine pratico addotte e vi furono anche richiami di tipo garantista, in particolare con riferimento alla previgente disciplina, ex art. 127 c.p.p., inerente l’indagato detenuto fuori dalla circoscrizione del Giudice. Tuttavia quelle spiegazioni oggi non reggono certamente a fronte della nuova disciplina dell’appello. Qui infatti l’imputato, anche se è stata formulata istanza di trattazione orale, partecipa soltanto ove lo abbia chiesto entro termini perentori e con le forme specifiche previste dalla legislazione emergenziale. L’imputato non ha più ex se un diritto a partecipare all’ udienza che lo riguarda e la proposizione della richiesta non è agevolata, consentendola con ogni mezzo. Delle altre parti private non pare essere ammessa la partecipazione.

Il pubblico per ovvie esigenze sanitarie è nel frattempo scomparso e chissà se mai potrà tornare, mentre i detenuti sono stati, forse definitivamente, “remotizzati”. 

Su altro fronte, la più volte invocata possibilità di depositare da remoto gli atti si sta trasformando in una limitazione al diritto di accesso del privato. Le denunce e le querele non possono più essere rimesse attraverso un accesso del cittadino in Procura, è infatti previsto il deposito esclusivo attraverso apposito portale. Idem per l’opposizione alla richiesta di archiviazione. 

Ora, la possibilità di depositare da remoto un atto del processo è senz’altro apprezzabile e la Camera penale di Trapani ne ha fatto un suo tema costante, ma prevedere mezzi esclusivi significa di fatto precludere il deposito ai singoli cittadini. Peraltro la norma è per certi versi incomprensibile. Perché il PM potrebbe apprendere una notizia di reato dalla lettura di un giornale e un singolo cittadino non potrebbe trasmettergliene una per raccomandata? 

Ho come la sensazione che il nuovo orizzonte processuale, più che da tutti insieme nello stesso luogo e nello stesso tempo, per riprendere l’immagine impiegata dal collega trapanese, sia ispirato all’extra omnes di ecclesiastica memoria.

CONTRASTO ALLA VIOLENZA DI GENERE: IL DIFFICILE BILANCIAMENTO TRA I DIRITTI DELLA PERSONA OFFESA E QUELLI DELL’INDAGATO – IMPUTATO - di Vincenzo Catanzaro

È fuori discussione che dell’obbligo di rimozione degli ostacoli per l’effettivo godimento da parte delle donne dei loro diritti fondamentali si dovesse fare carico il legislatore penale domestico.

E tanto, anche, alla luce delle compulsioni provenienti dal diritto sovranazionale (Convenzione delle Nazioni Unite, Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, la Dichiarazione di Pechino e la Piattaforma per l’Azione, la direttiva 2012/29/UE, relativa alle norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e, soprattutto, la Convenzione di Istanbul – sottoscritta l’11/5/2011 – che ha dato corpo al D.L. 14/8/2013 n°93).

È a tutti noto come l’appena citato decreto legislativo è stato convertito in legge (15/10/2013 n°119), con modificazioni.

È scattata, quindi, in sede processuale una serie di obblighi di comunicazione in linea con la direttiva europea sulla protezione delle vittime di reato (ora la persona offesa dovrà essere informata della facoltà di nomina di un difensore e di tutto ciò che attiene alla applicazione o modifica di misure cautelari o coercitive nei confronti dell’indagato o imputato di reati di violenza alla persona; si accelerano anche le indagini preliminari che non potranno mai superare la durata di un anno per i reati di stalking e maltrattamenti in famiglia).

Ed è proprio con riferimento ai predetti obblighi di comunicazione nel campo dell’applicazione o modifica di misure cautelari che si vogliono svolgere brevi considerazioni, avendo riguardo specifico al delitto di “atti persecutori”, ex art. 612 bis C.P. – 

In particolare l’art. 299 (la cui rubrica recita “Revoca o sostituzione delle misure”), al comma 3°, C.P.P., così espressamente dispone “La richiesta di revoca o di sostituzione delle misure…applicate nei procedimenti di cui al comma 2 bis del presente articolo … deve essere contestualmente NOTIFICATA, a cura della parte richiedente ed a pena di inammissibilità, presso il difensore della persona offesa o, in mancanza di questo, alla persona offesa, SALVO CHE in quest’ultimo caso essa non abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio”.

Va evidenziato come identica formulazione normativa si rinviene nel comma 4 bis, della medesima disposizione di legge (richiesta di revoca o sostituzione delle misure DOPO la chiusura delle indagini preliminari).

Ebbene sul se la citata notifica alla persona offesa debba essere effettuata anche nel caso in cui quest’ultima non abbia nominato un difensore né, tantomeno, abbia provveduto a dichiarare o eleggere domicilio, si è già determinato un contrasto giurisprudenziale che, a modesto avviso di chi scrive, appare davvero incomprensibile, dato il chiaro, inequivoco tenore letterale della norma (Orientamento affermativo: Sez. 6, n.8691 del 14/11/2017 (dep. 2018), A., Rv. 272216-01; Sez. 2, n.19704 del 01/04/2016, Machì, Rv. 267295-01. Orientamento negativo: Sez.1, n.5552 del 17/01/2020, Gangemi, Rv. 278483-01, Sez.2, n.12325 del 03/02/2016, Spada, Rv. 2664335-01).

L’orientamento affermativo puntualizza, intanto, che si tratta di un rilevante riconoscimento operato dal legislatore al diritto della vittima a partecipare al procedimento incidentale sulle modifiche alla cautela e ad apportare tutti gli elementi a sua conoscenza utili per la decisione.

Quanto alla locuzione “salvo che non” contenuta nella norma si sostiene che essa non esprima una condizione per l’esercizio del diritto di partecipazione, bensì che tale locuzione prescrive solo la prevalenza della notifica nel luogo eventualmente eletto, sulla notifica diretta e tale conclusione viene adottata, nonostante tale indirizzo dia atto della circostanza che i lavori parlamentari dicano il contrario (“Ad onta delle contrarie indicazioni reperibili nei lavori parlamentari”).

La norma, quindi, prevedrebbe solo distinte modalità di notifica dell’istanza e, conseguentemente, dall’omessa indicazione del domicilio o della mancata nomina del difensore non si potrebbe ritenere la decadenza della persona offesa dal diritto a ricevere la notifica dell’istanza e prendere parte alla vicenda cautelare.

È appena il caso di aggiungere che l’indirizzo in esame, pur non ritenendole fondate, qualifica come COMPRENSIBILI le preoccupazioni manifestate da parte della dottrina circa l’eccessiva onerosità dell’incombente della notificazione della istanza cautelare rispetto ai diritti dell’imputato (o indagato), in relazione alla necessità di reperire il domicilio delle persona offesa che non abbia eletto o dichiarato domicilio o nominato un difensore di fiducia (il legislatore non può non preoccuparsi di bilanciare i contrapposti interessi della vittima ad essere informata, assistita e protetta e dell’indagato o imputato a non vedere compromessa la propria aspirazione alla libertà).

L’indirizzo negativo muove, intanto, dalla questione – di preliminare, fondamentale e risolutiva importanza – relativa alla interpretazione della norma, sostenendo che “l’inciso – salvo che – è di assoluta chiarezza e non può essere inteso, a meno di non stravolgere la lingua italiana, nel senso che esso serve a prevedere distinte modalità di notifica dell’istanza”.

Aggiunge tale indirizzo: “Del resto, in ordine al significato e al valore da attribuire alla prima parte dell’art. 12 preleggi (“nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore”) è concorde non solo tutta la dottrina, ma anche la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “quando la lettera della legge è esplicita e quando la intenzione del legislatore è fatta palese e inequivocabile attraverso i lavori parlamentari durante i quali il testo della legge sia stato ampiamente discusso, ogni diversa interpretazione, se può servire a rilevare inconvenienti o lacune, non vale certamente ad immutare il senso della legge stessa in guisa da farle dire cosa profondamente diversa da quanto ha voluto dettare, sovrapponendosi alla volontà del costituente e del legislatore ordinario, con grave pregiudizio della certezza del diritto e delle prerogative parlamentari”.

Ma il ripetuto indirizzo negativo fa leva anche su ragioni di ordine logico e sistematico che conducono alla conclusione della non necessità della notifica alla persona offesa. Si evidenzia infatti che la peculiarità della norma in esame è che l’onere dell’avviso condiziona la procedibilità delle istanze de libertate e quindi – in concreto – l’esercizio del diritto di difesa da parte dell’indagato o dell’imputato e l’interesse di costoro a non vedere ingiustificatamente negato o sospeso l’esame delle loro richieste in una materia così delicata quale quella della libertà personale (pensiamo al caso in cui la notifica alla persona offesa venga effettuata a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno, strumento di notifica ritenuto legittimo, rituale da Cass. Pen., Sez, 5, 8/11/2020 n.4485; ebbene la difficoltà di materiale consegna al destinatario della missiva e un ritardo – più che ricorrente – nella ricezione della ricevuta di ritorno, significherebbero “tempi morti” a tutto pregiudizio dell’interesse del richiedente la notifica ad un esame più che sollecito dell’istanza di revoca o sostituzione della misura). Appare, poi, sotto altro profilo, del tutto evidente che la nomina del difensore o l’elezione del domicilio da parte della persona offesa, dimostri anche l’interesse di quest’ultima a conoscere la vicenda processuale di colui che ha esercitato e può continuare a realizzare violenza nei suoi confronti; al contempo mette l’indagato o imputato nelle condizioni di effettuare celermente le notifiche necessarie a consentire la definizione del procedimento incidentale de libertate.

Più ragioni, quindi, militano per la preferibilità dell’indirizzo in discussione.

Da ultimo pare opportuno affrontare sinteticamente una correlata questione e cioè in quale accezione debba intendersi la “notifica”, richiesta dalla norma.

Essa va interpretata secondo le indicazioni e prescrizioni ricavabili dagli artt. 148 e segg. C.P.P. (e, quindi, una notifica in senso tecnico-giuridico) o può essere ritenuta sufficiente, allo scopo, una semplice raccomandata con ricevuta di ritorno? Nel presente atto si è già chiarito come il giudice della legittimità abbia ritenuto rituale tale mezzo di comunicazione. Ci si chiede tuttavia come farà il giudice che deve pronunciarsi sull’istanza ad avere certezza sul fatto che la raccomandata inviata contenesse proprio la copia dell’istanza e non, invece, una missiva di altro tenore, per mero errore inserita nella busta (problema che certamente non si pone per le notifiche effettuate secondo i canoni prescritti dagli artt. 148 e segg. C.P.P.)? Occorrerà, allora, sentire la persona offesa sulla tipologia, natura dell’atto ricevuto oppure sarà necessario incaricare la P.G. di acquisire e trasmettere copia di tale documento al decidente?

Tali interrogativi suggerirebbero di intendere la notifica, così come disciplinata e regolamentata dal codice di rito. E ciò, ancora una volta, per essere ossequiosi della lettera della legge!

(*) Avvocato del Foro di Trapani

Per la Cassazione la consulenza tecnica del p.m. ha una valenza probatoria superiore a quella della difesa: una pronuncia dai contenuti eccentrici che misconosce contraddittorio e parità delle parti - della prof.ssa Caterina Scaccianoce (*)

Secondo i giudici di legittimità (Cass., pen., Sez. 3^, n. 16458, del 18.02.2020, dep. 29.05.2020, Pres. Ramacci, Rel. Galterio, Barbone) è inammissibile, per difetto di specificità, il ricorso presentato per violazione di legge e vizio di motivazione, con cui si contestava alla corte d’appello di non avere tenuto in debito conto, ai fini della verifica delle effettive difformità delle opere realizzate rispetto al manufatto originario, le considerazioni tecniche provenienti dal consulente della difesa alle quali è stata preferita, in modo apodittico, la “perizia” del consulente del pubblico ministero.

La pronuncia merita più di una riflessione contenendo affermazioni assai eccentriche che catapultano l’interprete nella dimensione inquisitoria del vecchio sistema. Un vero e proprio abbaglio, sganciato dalla realtà, ma soprattutto foriero di insidiose suggestioni che finiscono con il trasfigurare i principi della parità delle parti, del contraddittorio e dell’imparzialità del giudice.

Venendo al ragionamento della Corte, emergono sin da subito le stramberie impiegate per sostenere l’insostenibile, ossia la superiorità probatoria della consulenza tecnica del pubblico ministero rispetto a quella della difesa.

Di questo, infatti, si tratta.

Partiamo dal lessico utilizzato: scorrendo il testo della motivazione ci si imbatte più volte nella espressione <<perizia disposta dal p.m.>>. Lapsus che, volendo essere magnanimi, potrebbe attribuirsi a una ingenuità lessicale che esprime soltanto poca attenzione e pogo rigore nella scelta delle parole, se non fosse che proprio su tale “strafalcione” i giudici di legittimità hanno fondato le ragioni delle proprie conclusioni, ovverosia che <<di nessuna censura è passibile la sentenza impugnata per essersi allineata alle conclusioni tratte dal consulente PM, […] che, comunque, pur costituendo anch’esse il prodotto di un’indagine di parte, devono ritenersi assistite da una sostanziale priorità rispetto a quelle tratte dal consulente tecnico della difesa>>. 

Muovendo dal ben noto art. 358 c.p.p., sul quale non è possibile in questa sede soffermarsi con la opportuna severità, la Corte ne propone una lettura tratta da un precedente arresto (Cass. pen., Sez. II, 24 settembre 2014, n. 42937), ove si afferma che, se è vero che il consulente è ausiliario del pubblico ministero in quanto nominato da questi, è parimenti vero che il p.m. <<ha per proprio obiettivo quello della ricerca della verità>>, raggiungibile concretamente attraverso <<una indagine completa in fatto e corredata da indicazioni tecnico-scientifiche espressive di competenza e imparzialità>>. Ne consegue che il consulente, da lui nominato, deve necessariamente operare in sintonia con tali indicazioni, come del resto si desume dalla sua qualifica di pubblico ufficiale, <<il cui elaborato, pur non potendo essere equiparato alla perizia disposta dal giudice del dibattimento, è pur sempre il frutto di un’attività di natura giurisdizionale che perciò non corrisponde appieno a quella del consulente della parte privata>>. La Corte, pertanto, conclude che, proprio in ragione della funzione ricoperta dal pubblico ministero, il quale, sebbene nell’ambito della dialettica processuale, <<non è portatore di interessi di parte>>, gli esiti degli accertamenti e delle valutazioni del consulente nominato ai sensi dell’art. 359 c.p.p. rivestono <<una valenza probatoria non comparabile a quella dei consulenti delle altre parti private>>, e, per di più, laddove si tratti di apprezzamenti <<non intrinsecamente illogici o contraddittori, in sé non inattendibili>> e, comunque non specificamente confutati dal consulente della difesa, come nel caso di specie, ai sensi del combinato disposto degli artt. 224 e 508 c.p.p., il giudice non è tenuto a disporre alcun accertamento peritale, che si rivelerebbe <<del tutto inutile per l’accertamento dei fatti e per la speditezza del processo>>.

Ebbene, invocare la ricerca della verità e considerarla il fine primario del pubblico ministero fa parte di un retaggio culturale incompatibile con l’attuale modello di processo penale, che prevede un antagonismo dialettico tra due soggetti davanti al giudice situato in posizione equidistante dagli stessi. Vero è che una asimmetria di poteri e facoltà non può non riconoscersi nella fase delle indagini, tuttavia in dibattimento, dove gli esiti delle indagini serviranno per formare le prove, non c’è alcuna norma che attribuisce ai risultati probatori pesi diversi a seconda che provengano dall’accusa o dalla difesa, non c’è una gerarchia probatoria fissata dalla legge perché il nostro sistema ha ripudiato le prove legali. Del resto, parità delle parti (art. 111, comma 2, Cost.) significa parità dialettica, uguaglianza dei “diritti”, e in particolare del diritto alla prova, all’interno del processo.

Il messaggio della Corte, invece, sottende una anacronistica commistione di funzioni tra giudice e p.m., presente, come noto, nel vecchio sistema, ma neutralizzata dal legislatore del 1988.

Intendiamoci: il p.m. persegue un interesse pubblico e propone una ipotesi di ricostruzione dei fatti a conclusione delle indagini che, ai sensi dell’art. 358 c.p.p., devono essere complete includendo anche gli accertamenti a favore dell’indagato per evitare l’instaurazione di processi superflui (Corte cost. n. 96 del 1977). Il giudice dovrà accertare la fondatezza della ricostruzione dei fatti, così come formulata dal p.m., al di là di ogni ragionevole dubbio.

Qui, invece, l’aprioristica maggiore affidabilità attribuita da questa Corte alle valutazioni dell’esperto nominato dal p.m. è fatta derivare da una concezione, ormai superata, del p.m. come organo prossimo al giudice, che ha come scopo la ricerca la verità. In vero, quale organo pubblico, il p.m. ha il dovere di svolgere le attività inquirenti nel segno dell’obiettività. Ciò vuol dire che egli non può tacere eventuali risultati a favore dell’indagato e che deve operare a trecentosessanta gradi, essendo suo interesse non trascurare alcuna traccia, a fortiori se sollecitato dalla “controparte”. Una regola ovvia che collima con quella “imparzialità istituzionale” propria dell’organo inquirente, costretta tuttavia a convivere con una “parzialità funzionale”, derivante dall’essere il processo di oggi un processo di parti, in cui accusa e difesa devono, in modo uguale, potere influire sul convincimento del giudice. In totale dissonanza rispetto a tale cultura processuale, il consulente del p.m. viene, invece, descritto dalla Corte come organo ausiliario dell’accusa che agisce con imparzialità e il cui elaborato ha natura giurisdizionale: ecco il secondo errore concettuale commesso dai giudici di legittimità che restituisce <<l’idea nefasta e aberrante di una sovrapposizione del pubblico ministero al giudice>> (Kostoris).

Vale la pena indugiare qualche istante nel passato. Il legislatore del 1930 scelse di affidare la risoluzione di questioni di natura tecnica al solo perito nominato dal giudice, prevedendo al contempo che l’imputato fosse assistito tecnicamente da soggetti esperti, assimilati, quanto a posizione processuale, ai difensori. Veniva così estromessa dal processo la discussa categoria dei “periti di parte” (presenti nel sistema del 1913) e s’introdusse, per la prima volta, la figura del consulente tecnico. Nondimeno, la facoltà di nominare propri consulenti tecnici venne riconosciuta alle sole parti private, dando spazio, in tal modo, a un contraddittorio tecnico, seppure posticipato e meramente cartolare: era, infatti, precluso un controllo contestuale alle operazioni peritali potendosi procedere alla nomina dei propri esperti solo dopo il deposito in cancelleria della perizia. Tali soggetti erano assimilati, sotto il profilo del carattere giuridico e della funzione processuale, ai difensori, e non ai periti, con la conseguenza che le loro osservazioni avevano carattere difensivo. Come accennato, al pubblico ministero non era riconosciuta la facoltà di avvalersi dell’ausilio di propri esperti e la scelta era giustificata dalla sua posizione istituzionale, che, escludendolo dal novero delle parti, lo dislocava su una linea parallela a quella del giudice. Non gli restava altro che fare affidamento al perito di nomina giudiziale, sia nell’istruttoria sommaria sia in quella formale. Il che, però, incoraggiava l’operazione di screditamento dei consulenti tecnici delle parti private: si registrava, invero, una diffusa diffidenza nei confronti della figura del consulente tecnico, privilegiandosi piuttosto il perito di nomina giudiziale ritenuto unico depositario di attendibili responsi scientifici.

Cosa cambia con l’adozione del modello del 1988? L’attenzione al diritto delle prove penali non poteva non incidere anche sulla disciplina della prova tecnica, il cui riordino postulava un allineamento alla nuova dimensione accusatoria inaugurata con il neo codice di procedura penale: in un quadro generale di recupero della legalità probatoria, il ruolo delle parti nel procedimento di formazione della prova tecnica viene fortemente potenziato, con la novità di affiancare alla tradizionale figura del consulente endoperitale, al quale è più o meno largamente concesso di intervenire nei vari momenti costruttivi della prova per periti, quella, assolutamente inedita, del consulente che può operare indipendentemente sia da una perizia sia da un’attività di accertamento o di indagine tecnica del pubblico ministero (la consulenza extraperitale).

Il sapere tecnico entra, quindi, nel processo veicolato dagli esperti, sia di parte che di ufficio, i quali sono <<organi utili alle parti prima che al giudice>>, apportando <<sugli argomenti esorbitanti dal consueto scibile, le premesse necessarie al contraddittorio>> (Cordero). Infatti, in dibattimento, il confronto tra tesi (accusa) e antitesi (difesa), anche sul piano tecnico-scientifico, si esprime nel contraddittorio, come miglior metodo per accertare i fatti. Sicché, l’attività dialettica impegna le parti contrapposte, costituendo al contempo la tecnica di ricostruzione del fatto e la condizione di garanzia di un giusto processo, di un giusto accertamento e di una giusta decisione. La conoscenza processuale è veicolata attraverso gli strumenti conoscitivi offerti dalle parti al giudice in un quadro di precise regole probatorie e indiscutibili garanzie difensive, connaturali a quella tensione dialettica tra le parti che informa di “giustezza” il metodo di formazione delle prove. Ma la specificità della prova tecnica, come è intuibile, pone il problema del controllo delle conoscenze tecnico-scientifiche immesse nel processo attraverso la deposizione di periti e consulenti. Queste, infatti, costituendo ipso iure le premesse per il contraddittorio tecnico, divengono patrimonio conoscitivo comune alle parti e al giudice, i quali, tuttavia, saranno in grado di controllarle solo se adeguatamente e in misura eguale attrezzati culturalmente, dovendo partecipare in modo attivo e non passivo alla dialettica dibattimentale. Che il “sapere comune” debba essere un ingrediente fondamentale del rapporto tra le parti, e tra queste e il giudice, è richiesto proprio dalla funzione che il contraddittorio svolge nella concezione dialettica della prova. Il controllo del giudice, invero, avviene in contraddittorio al quale partecipano periti e consulenti di parte, replicando così la dialettica propria della medesima ricerca scientifica. Tale situazione mette l’organo giudicante in condizione di valutare l’operato dell’esperto, verificare, quindi, se egli ha applicato in maniera coerente alle risultanze processuali un criterio ritenuto affidabile in quanto rispondente a certi standard minimi di razionalità epistemica. In definitiva, il giudice accoglie la soluzione accreditata che resiste ai tentativi di falsificazione condotti col contributo di tutti gli specialisti intervenuti in giudizio.

Il quadro appena tracciato ci dà la misura di quanto fuorviante sia il modo di ragionare della Corte. Si rischia, infatti, di snaturare tanto il contraddittorio tecnico quanto il controllo del giudice: la superiore valenza probatoria attribuita alle allegazioni del consulente del p.m. comprime di fatto le prerogative difensive alla confutazione e alla formulazione di ipotesi alternative, incidendo sull’effettività del controllo del giudice, chiaramente compromesso dal deficit cognitivo derivante da un “contraddittorio sbilanciato”. A ciò si aggiunga come tali limitazioni finiscano per scalfire l’imparzialità del giudice, il quale per rimanere terzo e imparziale, deve riportare in motivazione gli esiti del confronto dialettico degli esperti, argomentando le proprie conclusioni sulla base, non certo di una fiducia aprioristica da riporre alle valutazioni del consulente del p.m., bensì della persuasività delle argomentazioni e della loro capacità di resistere alle confutazioni avversarie (Kostoris).

(*) Caterina Scaccianoce: Abilitata alle funzioni di professore di II^ fascia nel SSD 12 G2- IUS 16 – Diritto processuale penale (tornate 2012 e 2016).

Ricercatrice a tempo determinato di tipo B di Diritto processuale penale presso l’Università di Palermo, Dipartimento di Giurisprudenza (2019).

Dottore di ricerca in Procedura penale (2001).

Assegnista di Diritto processuale penale (2005-2009).

Abilitata all’esercizio della professione di avvocato (1998).

Docente di Diritto dell’esecuzione penale e diritto penitenziario, Sistema penale e tutela della vulnerabilità nel corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza dell’Università di Palermo (canale di Trapani).

Docente di Diritto processuale penale presso la Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali dell’Università di Palermo

Ha partecipato a diversi convegni e seminari di carattere scientifico.

Fra gli argomenti trattati su temi di procedura penale nazionale ed europea possono menzionarsi: ruolo e funzioni del pubblico ministero, l’inazione, riforma in peius della sentenza di proscioglimento, rinnovazione della prova in appello, condizioni di detenzione e cooperazione giudiziaria, tenuità del fatto, indagini digitali, contraddittorio tecnico, retroattività della lex mitior.

Attenzione al ricorso per cassazione pandemico: quando un legislatore distratto partorisce norme cieche. Le linee guida del primo Presidente della Corte di Cassazione

Il decreto legge n. 2/2021 (convertito dalla L. 29/2021), in vigore dal 14 gennaio, ha differito lo stato di emergenza sanitaria al 30 aprile 2021.

Per effetto degli “incastri” normativi ciò comporterà il differimento a tale data della disciplina pandemica del processo penale, secondo quanto previsto dalla legge 176/2020 di conversione dei decreti legge Ristori.

La proroga dello stato di emergenza interviene tempestivamente rispetto al giudizio di appello, nel quale la richiesta di discussione orale va presentata quindici giorni liberi prima dell’udienza. Pertanto, sin dalle udienze dell’1 febbraio (recte sin da quindici giorni prima) essa consente la piena applicazione del regime eccezionale e pandemico e offre la possibilità di chiedere la discussione orale del processo.

Diverso è il discorso quanto al giudizio in Cassazione, nel quale l’assenza di una disciplina transitoria e un “tempo” diverso rispetto all’appello (la richiesta di discussione va presentata 25 giorni liberi prima), creerà non pochi problemi ai giudizi fissati dall’1 all’8 febbraio.

L’Ufficio del Massimario e del Ruolo prova a mettere ordine con la relazione che potrete scaricare al 👉🏻 link.

Per noi avvocati - o tempora o mores - merita cenno la prima delle soluzioni considerate, quella cioè seguita diligentemente da molti colleghi di avanzare comunque istanza di discussione orale al “buio”, confidando e/o scommettendo che l’emergenza sarebbe stata prorogata dal Governo (in tutt’altre faccende affaccendato) con i consueti ritardi ai quali ci ha abituati. 

In seguito alla relazione del Massimario, il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha adottato le linee guida che pubblichiamo al 👉🏻 link. 

Nel documento del Primo Presidente, per le sole udienze fissate dall'1 all'8 febbraio è prevista la possibilità di chiedere la discussione orale con istanza da depositare 5 giorni liberi prima dell'udienza. Ciò in coincidenza con il termine, illo tempore, previsto da D.L. 137/2020. La soluzione del Presidente Curzio appare tempestiva e lodevole, ma lascia traccia indelebile della crisi del nostro sistema, dove un legislatore distratto altera gli equilibri tra poteri dello Stato. Per utilizzare le parole del Prof. Andrea Castaldo nel suo intervento di ieri su questo blog <<in ogni ordinamento, maggiore è la porosità del tessuto testuale delle fattispecie penali d’avamposto, in quanto cerniera dello specifico sistema repressivo (come nel caso dell’abuso d’ufficio), maggiore sarà la discrezionalità e l’interpretazione creativa della giurisprudenza>>. Qui ovviamente non si tratta di giurisprudenza (le linee guida non lo sono) né di discrezionalità, ma di necessaria funzione vicaria alle inefficienze del legislatore.

Ciascuno ha ormai consapevolezza di quanto incerta e complessa stia divenendo la professione ...

5 domande "a tutto campo" al Professore Andrea Castaldo - di Daniele Livreri

in foto: Andrea Castaldo

1)      1) Andrea, sei stato tra gli accademici che più hanno sostenuto l’esigenza di una riforma del delitto di abuso di ufficio, coordinando anche un team di ricerca per la riforma dell’art. 323 c.p. e avanzando proposte di riforma, che giudizio esprimi della recente novella che ha riformato l’abuso di ufficio?

La riforma va nella giusta direzione di circoscrivere la fattispecie penale attraverso una migliore definizione del fatto tipico. Così, la sanzione penale recupera il ruolo di extrema ratio, censurando i comportamenti realmente offensivi, residuando per gli altri i rimedi di natura civile o disciplinare.
Permane tuttavia qualche perplessità sulla combinazione tra la corposa ‘sforbiciata’ operata sulla condotta e il mantenimento dei precedenti requisiti strutturali, in particolare il dolo intenzionale.
Se da un lato, infatti, l’art. 23 del D.L. “cd. Semplificazioni” propone la sostituzione della locuzione “di norme di legge o di regolamento” dell’art. 323 c.p. con le parole “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, dall’altro lascia invariati, invece, l’evento e l’elemento soggettivo.
Con la Commissione da me presieduta si era addivenuti ad una proposta di riforma tale da consentire al pubblico ufficiale, costantemente preoccupato dal pericolo di incorrere in una violazione avente rilevanza penale, di agire liberamente e serenamente. Il timore infatti genera i fenomeni della fuga dal potere di firma, dell’amministrazione difensiva e, conseguentemente, della scarsa efficienza della Pubblica Amministrazione.

 

2      2) Ti pare che anche altri delitti dei pubblici ufficiali andrebbero riformati per una migliore efficienza della pubblica amministrazione?

Migliorare la performance della Pubblica Amministrazione è un tema a me molto caro. A mio modo di vedere è opportuno scindere interventi legislativi con finalità meramente repressive da quelli aventi come scopo la reale risoluzione, o quanto meno l’attenuazione, del fenomeno della maladministration.
La legge n. 3 del 9 gennaio 2019 “cd. Spazzacorrotti” ha orientato la lotta al fenomeno corruttivo latu sensu verso l’aspetto repressivo con l’inasprimento sanzionatorio sic et simpliciter. Basti pensare all’inserimento di alcuni delitti contro la p.a. nel catalogo dei reati sottoposti al regime di cui all’art. 4-bis, co. 1 ord. penit. Tale disposizione, come è noto, prevede l’esclusione dall’accesso ai benefici penitenziari per coloro che abbiano commesso i reati ivi elencati.
Tuttavia, numerosi dati ed indicatori hanno dimostrato l’effetto solo temporaneo e insoddisfacente della mera “repressione”.
Con la precedente L. 190/2012, “cd. Severino”, sembrava, invece, essersi invertito il trend promuovendo una strategia di prevenzione. E così anche le successive riforme. Cito, a mo’ di esempio, il d.l. 97 del 2016 intervenuto per incentivare la trasparenza amministrativa e il processo di “eticizzazione” della P.A., rafforzando la protezione del whistleblower.

 

3    3) Da accademico che esercita anche la professione forense ti pare che la giurisprudenza talora tenda a interpretazioni delle norme nell’ottica di “tenuta del sistema”?

Consentimi di fare una doverosa premessa. Il “mestiere” di avvocato è un ottimo banco di prova e una formidabile palestra per un approccio concreto, direi pragmatico, alle numerose criticità che affliggono il sistema penale e soprattutto quello processuale.
Proprio da tale osservatorio privilegiato, siamo in grado di verificare come la giurisprudenza abbia assunto, non da poco, un ruolo vicariale o correttivo dell’intervento legislativo. Mi riferisco ad interpretazioni disinvolte che sembrano premiare una giustizia declinata secondo parametri di equità più che di rigida applicazione della legge. Un trend che diventa particolarmente preoccupante laddove avvenga a scapito del divieto di analogia in materia penale.

 

4     4) Hai una vasta esperienza processuale in altri stati, soprattutto di lingua tedesca, cogli una tendenza europea per la quale il Giudice, più del Legislatore, è diventato il signore del diritto?

È quello che osservavo prima.
In Germania, dove mi capita, come avvocato iscritto al Foro di Monaco di Baviera, di esercitare la professione, il “mondo” giudiziario non è comparabile, né per numero di procedimenti penali, né per qualità, né per durata alla realtà italiana. Per quanto riguarda le riforme penalistiche, sono molto limitate e ispirate ad una linea di politica criminale più coerente in termini di razionalità.
In linea di massima, comunque, e semplificando non poco, in ogni ordinamento, maggiore è la porosità del tessuto testuale delle fattispecie penali d’avamposto, in quanto cerniera dello specifico sistema repressivo (come nel caso dell’abuso d’ufficio), maggiore sarà la discrezionalità e l’interpretazione creativa della giurisprudenza.
Seppure ci troviamo in un sistema di Civil Law, la prassi giudiziaria, se consolidata, può assumere senza dubbio una portata legiferatrice, idonea, talvolta, a creare più che ad interpretare.

 

5      5) In queste esperienze fuori dai confini italiani cogli un ruolo diverso dell’avvocatura rispetto all’Italia?    

Trovo che il diritto penale conservi, per fortuna, la solennità e il rispetto che gli è proprio. Non ho avuto al di fuori dei confini italiani la percezione di un ruolo diverso dell’avvocatura. Fare di tutta l’erba un fascio, tuttavia, è sempre sbagliato e le generalizzazioni al contempo lo sono.
Purtroppo penso che un problema serio, in Italia, sia quello del numero eccessivo di avvocati, che produce non soltanto conseguenze negative sul piano reddituale, ma anche sulla qualità del professionista e, non da ultimo, tende a determinare uno scadimento delle relazioni interpersonali con gli altri “attori” del processo penale, quali il Pubblico Ministero ed il Giudice.

(*) Andrea R. Castaldo: è Avvocato penalista del Foro di Napoli e di Monaco di Baviera, nonchè Professore ordinario di Diritto Penale presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Salerno. Il Prof. Castaldo è autore di numerosissime pubblicazioni in diverse lingue ed è consulente di svariati Organi ed Enti. Collabora con diversi giornali e rivitse, tra cui Il Sole 24 Ore.