Quale processo vorrei mantenendo il divieto di reformatio in pejus. Diversamente si esporrebbe l'inerme cittadino alla forza punitiva dello Stato - di Marco Siragusa

Quando a Daniele Livreri è venuta l'idea di aprire su questo blog un dibattito sulla Riforma che vorrei (link) ho subito pensato che nessuno – tra avvocati e magistrati – fosse soddisfatto della Riforma Cartabia (ex Bonafede) della quale ci siamo qui ampiamente occupati (link) mentre attendiamo la pubblicazione in G.U. dei decreti legislativi (link), ormai approvati dal CDM (link).

Un po' ingenuamente – lo ammetto – penso che la polifonia alla quale aspira questo blog (che il prossimo 3 ottobre compirà due anni) sia un terreno franco e neutro per discutere aperta...mente e al di fuori dagli schemi rigidi che contrappongono l'associazione sindacale dei magistrati (ANM) e quella politica dei penalisti italiani (UCPI). Con questo spirito mi accingo quindi a dire la mia sul commento (E se il divieto di reformatio in peius non avesse raison d’être nel nostro ordinamento? al link) del dott. Fabrizio Guercio, giovane e valente giudice del tribunale di Marsala, molto attivo su questo blog con commenti spesso pertinenti e densi (blog del quale il dott. Guercio è anche componente del comitato di "redazione", link).

Dirò sin da subito la Riforma che vorrei così da rendere poi più agevole la lettura – dal mio punto di vista critico – al pensiero del dott. Guercio sull'auspicata abolizione del divieto di riforma peggiorativa (un'idea che considero una pericolosissima iattura del prossimo futuro).

Vorrei un processo di parti nel quale le indagini siano preliminari cioè brevi e destinate alle sole determinazioni sull'azione anziché alla formazione di una prova lontano dal giudice della decisione.

Vorrei un processo nel quale il dibattimento sia il centro di gravità permanente; il luogo dove due parti, sedute sullo stesso piano e con l'attore separato dalla colleganza con l'arbitro, si confrontino su tesi e antitesi; un processo nel quale cioè l'arbitro non senta di appartenere al medesimo ordine del collega dell'accusa e non abbia l'ansia (umana) di colmarne le carenze investigative disponendo legittimamente (nel sistema attuale) sulla e della prova. Vorrei, insomma, un arbitro alla maniera di quello civile, che sanziona le deficienze allegative dell'attore con la massima sanzione processuale: actore non probante reo absolvitur. Un arbitro che si quieta davanti allo stallo probatorio, perch'è chiamato soltanto a ricondurre a sintesi le tesi contrapposte senza concorrere alla creazione delle informazioni probatorie. Un arbitro al quale viene affidato il compito di temperare con la Costituzione – alludo alla presunzione di non colpevolezza – lo squilibrio tra la forza (teoricamente illimitata) di mezzi a disposizione dell'attore e la limitatezza di quelli del cittadino accusato dallo Stato (squilibrio che rimarrà anche quando l'attore sarà separato dall'arbitro). Confesso: credo poco al processo come luogo di ricerca della verità (ch'è verità umana e dunque, per fortuna, è fallibile). Il processo è l'insieme di regole per la ricostruzione di un fatto del passato; quanto più le regole sono eque e garantiste - e lo sono, in precondizione, se le parti stanno equidistanti dall'arbitro - tanto più quella "verità umana e fallibile" sarà accettata dai consociati nel cui nome la giustizia è amministrata così da ricomporre la pace sociale compromessa.

Vorrei un processo nel quale quel cittadino che Ettore Randazzo definiva il malcapitato arrivi al giudizio dell'arbitro senza aver sofferto la centralità delle indagini preliminari e la forza coercitiva e pregiudicante della cautela, magari accompagnate da una diffusa campagna mediatica orientata a presentarlo come colpevole con il chiaro obiettivo di condizionare il giudizio degli uomini che saranno gli arbitri della sua storia processuale (o della sua vita). 

È nelle sale in questi giorni il Signore delle Formiche, il film di Gianni Amelio sulla condanna penale dell'omosessualità. Un illecito che non poteva essere codificato dal Legislatore fascista, e nemmeno dall'ideologia del regime: l'italico discendente della romana progenie è maschio e non “invertito” (per citare il passo del film che, qui sono critico verso la pellicola, viene guarda caso messo in bocca ad uno stolto che riveste il ruolo di avvocato …). Dunque il delitto di omosessualità non aveva cittadinanza. Ma Braibanti viene condannato da un giudice che, quando lo interroga, ha già deciso di avallare la “costruzione fittizia” del collega dell'accusa (il reato di plagio); un giudice che orienta le sue domande non alla comprensione e al vaglio critico dell'ipotesi, ma cerca conferme al pregiudizio indotto dal processo inquisitorio e mediatico. Pensate siano storie del passato? Ma quando mai! Quanti processi abbiamo vissuto nel recente passato e incentrati su costruzioni ardite di ipotesi accusatorie oppure su contestazioni inesistenti (il famigerato art. 7) deputate solo a scartare il processo sul binario (doppio) dell'accertamento meno garantista? E quante di queste costruzioni “temerarie” hanno ricevuto la sanzione del giudice sin dall'udienza preliminare, magari soltanto con l'esclusione dell'aggravante contestata? Si citi un precedente, uno solo, e sarò pronto a ricredermi.

Vorrei un processo nel quale un fascicolo a Modello 21 non abbia oltre cinquanta (malcontati) diversi sbocchi; sbocchi dietro i quali s'annida l'errore che reca la contestazione (l'impugnazione) legittima, il ritardo e, alla fine, l'allungamento dei tempi.

Vorrei un processo penale nel quale il giudizio dell'udienza preliminare non funzioni al contrario, con il dubbio che è il carburante dell'azione.

Vorrei un processo (recte un diritto) penale minimo, con un'ampia depenalizzazione del bagatellare, per il quale si possono immaginare modelli di accertamento meno “garantisti” di quelli assicurati dalla formazione dibattimentale della prova, senza che si tenga ipocritamente insieme il medesimo modello di accertamento per la pesca da frodo e l'omicidio.

Vorrei un processo penale senza le metastasi del doppio e triplo binario. Sì, ho parlato di metastasi, ché questi sono i modelli di accertamento che costringono il medesimo essere umano a ragionare nel medesimo giorno secondo diverse procedure di ricostruzione del fatto, con la naturale conseguenza di “portare” la procedura più semplice, veloce e meno garantista, verso quella “ordinaria”.

Vorrei un processo (recte un sistema) penale liberato e che non sia il luogo di vendetta che oramai rappresenta, soprattutto in materia di prevenzione. Ho detto luogo di vendetta non a caso e mi smentisca chi può dire che la metastasi della prevenzione, cioè il suo modello di accertamento, affascina ed espande il suo terreno d'azione divenendo il campo nel quale l'accertamento di non colpevolezza su "non fatti" o su "fatti magmatici" viene ribaltato; il principio dell'azione viene ribaltato con l'inversione dell'onere della prova; il sospetto indiziario viene elevato ad ipoteca di giudizio.

Vorrei un processo penale che non tenda – com'è quello attuale e come, di recente, ci ha ricordato un luminare [1] – verso una soave inquisizione. Tanto varrebbe, per dirla alla romanesca, implorare un “aridatece il giudice istruttore”, ch'era un magistrato lontano – per ruolo, se non per ideologia - dagli organi di polizia e dai servizi informativi.

Vorrei un processo penale nel quale sia data la possibilità al cittadino accusato di difendersi compensando lo strapotere di chi lo accusa “concedendogli” la gratuità delle copie del suo fascicolo, anziché pretenderne il pagamento e le immani difficoltà di estrazione da un sistema informatico inaccettabile per come mal funziona (ne riparleremo lunedì 3 ottobre con l'incredibile caso della burocrazia informatica link).

Vorrei un processo penale nel quale sempre per il medesimo meccanismo compensativo le formalità siano bandite, com'era previsto dall'originaria legge delega del nuovo codice di procedura penale, anziché un processo nel quale si sanziona con la inammissibilità la mancata firma digitale di un allegato …

Potrei continuare, ma mi fermo qui nella speranza che il messaggio sia arrivato.

Solo allora, cioè solo alle condizioni di garanzia e di buon senso che ho in maniera random fin qui elencato, potrei finanche concordare con il pensiero del dott. Guercio: s'elimini il divieto di riforma peggiorativa in appello! Anzi, dico di più: si riduca l'appello; lo si trasformi alla maniera anglosassone nella semplice apposizione di un timbro: “non rilevante”.

Ma fino ad allora, finché cioè non ci saremo liberati da questa intollerabile “soave inquisizione”, che è talvolta è mascherata dalla citazione del principio della ragionevole durata, nessuna delle ragioni a sostegno dell'eliminazione del divieto saranno ricevibili e proverò, adesso, a spiegarne le motivazioni.

Le riflessioni del dott. Guercio sono dichiaratamente de iure condendo ed esprimono il punto di vista della magistratura associata sul tema del confronto (l'abolizione del divieto di reformatio in pejus) sin da quel documento “Statuto” che l'ANM licenziò il 10 novembre 2018 (link).

A leggere quel documento a distanza di quasi quattro anni emerge un dato: tutte le teorizzazioni riformistiche lì esposte hanno avuto realizzazione, fatta eccezione per il divieto di riforma peggiorativa del quale discutiamo qui.

Ora, poiché ho profonda stima nelle capacità culturali della magistratura associata, ma al tempo stesso nutro altrettanta preoccupazione per le capacità politiche della stessa – recte per la capacità di penetrazione della politica -, ho il timore che non tarderà il giorno che quell'idea diventerà legge. Per inciso e con franchezza: molte delle riforme recenti, delle quali tutti ci lamentiamo, sono state scritte dagli uffici legislativi dei ministeri cioè da magistrati fuori ruolo che sono deputati (non nel senso parlamentare del termine) a lavorare a stretto contatto con la politica, per così dire in secondo piano, ma da una prospettiva ben più efficace e capace di determinare le scelte legislative. È il male atavico di questo nostro disgraziato paese, dove i rappresentanti del popolo (a scanso di equivoci parlo dei politici) sono pochi oligarchi, leaderini di partiti che gestiscono nomine, che sono protesi solo alla ribalta social e televisiva confezionata con quegli slogan che il mercato dell'opinione pubblica richiede (spazzacorrotti, manette agli evasori, certezza della pena, per stare agli slogan più famosi). La debolezza della politica ha alterato, sin da mani pulite, gli equilibri tra i poteri dello Stato (legislativo, giudiziario ed esecutivo) e, si sa, in politica funziona così: gli spazi vuoti vengono colmati. Un Parlamento di nominati è chiamato ad obliterare con la fiducia le scelte legislative dell'esecutivo, scelte che sono “confezionate” dagli appartenenti ad un altro potere dello Stato (quello giudiziario) collocati fuori ruolo a supporto dei ministeri.

Quando la corda viene tirata troppo in là e si riesce a contenere l'esondazione fioriscono norme piene di “avverbi e periodi subordinati” con l'effetto di “calmierare” le riforme auspicate e animate dalla visione “inquisitoria” del processo. Tuttavia, quando non si riesce per via legislativa, l'obiettivo inquisitorio è raggiunto per via interpretativa: con un autentico cortocircuito, il giudice soggetto alla legge (art. 101 Cost.) ne diviene “creatore” coprendo la sua “creatura” sotto usbergo dell'interpretazione a Sezioni Unite, già rafforzata dalla ottenuta codificazione della nomofilachia forte. Accade poi che quel soffermo “unito” trovi ricetto nel codice. E il cerchio è chiuso.

Volete una dimostrazione? L'art. 525 c.p.p. in virtù di un'interpretazione a Sezioni Unite (Bajrami) è ormai disapplicato e il meccanismo che ho appena descritto ha contenuto il recupero di garanzia che costituiva una delle poche cose buone della Riforma Cartabia: la videoregistrazione delle sommarie informazioni sarà facoltativa e a richiesta della persona informata sui fatti, salvo che non vi siano carenze di mezzi.

Ci vuol molto a prevedere che si tratta di una riforma “canzonatoria”? o qualcuno è disponibile a credere che i testimoni opporranno agli investigatori un orgoglioso rifiuto in assenza di videoregistrazione? e se per ipotesi accadrà, ci vuol molto a prevedere che non vi sarà disponibilità di mezzi?

Come si vede uno dei punti qualificanti del programma politico sul processo penale dell'ANM (il citato documento del 10.11.2018) è “legge” ed ha resistito ai venti riformatori. Con buona pace del metodo epistemologico più affidabile al quale tutti teniamo …, ma solo a parole, avendo, come diceva un altro luminare del diritto processuale, “l'accusatorio sulle labbra e l'inquisitorio nel cuore”.

L'ultimo approdo è dunque il divieto di riforma peggiorativa, ottenuto il quale il progetto politico avrà avuto piena realizzazione. 

Invertendo l'ordine (ho prima trattato la pars costruens), proverò ora a dire perché non condivido le argomentazioni del dott. Guercio a sostegno dell'eliminazione del divieto (la pars destruens).

Prima, però, un inciso: se un principio è scritto nella Carta a garanzia del cittadino – mi riferisco alla ragionevole durata – non si vede come si possa (e avviene troppo spesso, per la verità) richiamarlo per sottrarre al beneficiario le garanzie “conquistate” nella Costituzione. Temo che questa tecnica argomentativa, che spesso si legge nei documenti dell'ANM, sconti un riflesso pavloviano legato alla più grande battaglia politica vinta nell'interesse di tutti i cittadini (anche dei magistrati) dall'Unione delle Camere Penali Italiane: l'art. 111 della Costituzione e la costituzionalizzazione del giusto ed equo processo.

Veniamo al dunque. 

In sintesi, secondo il pensiero del dott. Guercio, il divieto di riforma peggiorativa andrebbe eliminato perch'é iniquo che sia concessa al condannato la possibilità di dolersi senza alcun rischio (id est: senza il rischio di vedere aggravata la propria condanna). Confesso che questa prospettiva m'inquieta e nessuna delle dotte argomentazioni a sostegno mi persuade.

Spero di sbagliarmi, ma ho come la sensazione che s'intenda affermare che il condannato in primo grado è tale (colpevole!); è inutile che egli si dolga in appello perché sottrae risorse, anche economiche, al sistema.

Quest'idea della inutilità dell'appello in un sistema che – credo di aver dimostrato in premessa – non è affatto garantista in primo grado, non è neppure giustificata dalle statistiche che sono state citate, sia pure limitatamente al Distretto di Palermo. Infatti, se anche il Distretto fosse indicativo di un trend nazionale (e non lo è, perché a livello nazionale i numeri ci dicono che quasi una sentenza su due è riformata in appello), rimane che il 36% delle decisioni di prime cure ha subito modifiche in appello. Né mi pare sia decisivo l’argomento che solo il 16% di quelle pronunce abbia avuto un ribaltamento integrale (assoluzione vs condanna) perché ingiusta è anche quella decisione che irroga una pena (ad una condanna) eccessiva.

Si obietterà che nelle statistiche che ho citato (quasi il 50% delle decisioni è riformato in appello) incide anche la riforma per intervenuta prescrizione.

Questo mi pare sia il punto per affrontare il tema dell'eliminazione del divieto di riforma peggiorativa.

Al fondo delle critiche leggo un ripetuto riferimento alla dilatorietà dell'appello come tattica per postergare l'esito condannatorio. 

Lo dico con franchezza: mi pare un'argomentazione datata. 

Un tempo, a prescrizione vigente, la tattica dilatoria poteva anche funzionare; essa sfruttava legittimamente le inefficienze del sistema (che però non possono imputarsi a chi si difende, ma a chi lo amministra, ndr). Ma oggi, con l'abolizione dell'istituto della prescrizione e la creazione giurisprudenziale della fluida regola di inammissibilità in Cassazione, la prescrizione è una chimera. 

Insomma, non parliamo più di tattiche dilatorie ..., ché non è più tempo.

Mi pare che “attaccare” il divieto su questo campo - dandogli una impropria, a mio avviso, copertura costituzionale con la regola di garanzia per l'imputato circa la ragionevole durata del suo processo - si risolva in una argomentazione fallace.

Trovo invece suggestiva l'argomentazione a sostegno dello scopo del processo, che può così essere sintetizzata: dal momento che, piaccia o no, il nostro sistema processuale è un accusatorio “misto” nel quale l'obiettivo del giudice è la ricerca della verità, obiettivo che il giudicante persegue anche disponendo le prove, sarebbe irragionevole sottrarre al “ricercatore della verità” il potere di sanzionare più duramente l'appellante, condannandolo ad una pena maggiore di quella comminatagli dal primo (e troppo mite) giudice.

Anche in questo caso, la tesi si riduce ad un assioma elevato a totem: “il processo cerca la verità” (?). Un'affermazione che contesto come ho già detto, poiché ritengo, al contrario, che il processo serva solo a scegliere quale tra le due tesi in “singolar tenzone” appaia più verosimile alla ricostruzione di un accadimento del passato. Una ricostruzione nella quale l'improprio (nel sistema accusatorio) potere di disporre la prova affidato all'arbitro dovrebbe essere utilizzato con parsimonia e con il solo fine di risolvere il (suo) dubbio nel giudizio. Tanto è vero che disposta la prova senza che il dubbio sia stato dipanato, all'arbitro soccorre la regola di garanzia del favor per il cittadino accusato (espressione che preferisco a quella di reo, che costituisce un pregiudizio ideologico). Insomma: l'arma per dipanare il dubbio, cioè il potere officioso del giudice, è l'ultima concessione all'inquisitorietà del nostro sistema accusatorio. Ma essa è un potere che va visto in via di eccezione e, come tale, non può diventare la leva per eliminare una regola di garanzia qual è quella del divieto di riforma peggiorativa (e così, in effetti, funziona secondo la regola Dasgupta).

Del resto, storicamente, neppure il Legislatore fascista eliminò il divieto. Come a dire che finanche in un diritto penale illiberale - e il nostro lo è per molte ragioni perché da lì origina e perché negli anni è stato alimentato con le regole dell'automatismo sanzionatorio e con il continua aumento delle pene edittali – pose un argine alla forza punitiva dello Stato.

Non vale, infine, richiamare la soppressione dell'istituto dell'appello incidentale, facoltà che nel codice del 1930 era stata riconosciuta esclusivamente al pubblico ministero, sul rilievo che il rischio di una riforma peggiorativa costituisce un meccanismo “compensativo” al divieto della reformatio in pejus e, in corollario, un ampliamento della cognizione del giudice di secondo grado. Proprio le ragioni ideologiche che ne avevano determinato l’assetto, portarono alla declaratoria di illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 24 della carta fondamentale, attesa l’evidente disparità di trattamento tra le parti. Ma fu il denunciato contrasto con il principio della obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.) a giocare un ruolo determinante nella declaratoria di incostituzionalità. Ad avviso della Consulta, infatti, il potere di impugnazione era estrinsecazione dell’azione penale e costituiva pertanto “un atto dovuto, che si concreta nella richiesta al giudice superiore di emettere una diversa decisione”, sicché all’organo dell’accusa ne sarebbe precluso l’esercizio in via eventuale ed incidentale. Tuttavia, come si dirà da qui a poco, l’arresto del 1971 fu oggetto di un ripensamento da parte della stessa Corte Costituzionale in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice. Infatti, con la sentenza n. 280/1995 la Consulta, in linea con l’aspirazione accusatoria del nuovo processo penale, negò la sussistenza di un nesso tra l’obbligatorietà dell’azione penale e il potere di impugnazione sia in virtù di una lettura “storica” della carta costituzionale (i cui lavori preparatori non segnalavano la connessione) sia in virtù del nuovo statuto delle impugnazioni [2].

Io credo, per dirla con Cordero, che “sotto l’effetto cosmetico, [l’appello incidentale] rimane[va] quel deterrente che era (meno truculento rispetto allo stile Rocco-Manzini) – sicché esso – ... appartiene al côté reazionario” [3]. E' dunque sacrosanta la sua eliminazione.

Non mi pare superfluo ricordare, sempre di Francesco Cordero [4]: <<Viene utile uno sguardo retrospettivo: l'appello era puro gravame, inteso a nuove decisioni sull'intera causa; poi muta configurazione, assumendone una simile alle “Anfechtungsklagen” miranti all'annullamento della sentenza affetta da anomalie; l'appellante le deduce nei motivi. Questa metamorfosi appare chiara dall'art 376 cod. del Regno d'Italia (1807), a proposito del “ricorso d'appello” ancora detto “gravame”: “se risguardi il giudizio del fatto l'appellante deve specificare ...fatto o... circostanza rapporto a cui pretende che la sentenza sia erronea”; quanto poi al diritto, “debb'esprimere o la forma che pretende essere stata violata od omessa, o la legge che crede essere stata o male applicata o trasgredita”. L'istituto rimane ibrido: mira a giudizi sul merito e la nuova decisione sostituisce l'appellata, sciogliendo l'alternativa conferma-riforma, ma occorrono dei motivi; i “punti” così individuati misurano l'effetto devolutivo; con due deroghe pro reo, l'organo ad quem giudica in tali limiti>>.

Già le recenti riforme hanno “limitato” il ricorso all'appello e, sebbene sia naufragato (ma solo per il momento, temo) il tentativo di renderlo assimilabile al ricorso per cassazione cioè ad un mezzo di impugnazione a critica vincolata, sarebbe forse il caso di attendere che vadano a regime le novità legislative sopravvenute. Non vorrei che si scoprisse che non è affatto vero il mantra che vorrebbe le Corti d'appello ingolfate (le statistiche dicono l'esatto contrario), come pure dimostra che in tutti i distretti la nuova regola di improcedibilità non incide negativamente. Fanno eccezione Roma e Napoli, che non a caso sono state “utilizzate” come “patologie” per ampliare il termine della nuova regola unitamente alla (falsa) cassa di risonanza alimentata con riferimento ai rischi per i processi di criminalità organizzata (falsa perché anche i bambini sanno che la celerità è garantita dalla scadenza dei termini delle misure cautelari che sempre accompagnano quei processi).

L'ultima, credo risolutiva, considerazione sulla impossibilità di eliminare il divieto di riforma peggiorativa.

Qualunque processo vive sulla domanda; il giudice conosce ciò che gli è stato chiesto e sul domandato può e deve pronunciare, pena l'ultra petita.

Analogamente il giudice di appello conosce sulla domanda dell'appellante: come potrebbe sanzionare in senso peggiorativo senza la domanda dell’accusa? Che poi la domanda dell'accusa può essere introdotta: il ricorso per cassazione del pubblico ministero e la sua conversione in appello!

Anche per quest’ultima ragione, auspico che si desista dal chiedere ancora l’abolizione del divieto di riforma peggiorativa.

[1] G. Spangher, Il Processo tra soave inquisizione processuale e mitezza sanzionatoria - Il Dubbio

[2] A. Lazzoni e M. Siragusa, Le Trappole dell'appello Penale, Milano 2014

[3] F. Cordero, Procedura Penale, 3 ed., 968.

[4] F. Cordero, Procedura Penale, ed. 2012, p. 1059

E se il divieto di reformatio in peius non avesse raison d’être nel nostro ordinamento?- di Fabrizio Guercio*

                                                

La distinzione tra ‘‘de iure condito’’ e ‘‘de iure condendo’’ è una delle prime nozioni che si apprendono all’Università, ma – se mi si chiede di svestire per un giorno i panni (recte, la toga) di Giudice e indossare idealmente quelli del Legislatore – non posso non rappresentare le mie perplessità in ordine alla permanenza, nel nostro ordinamento giuridico, del ‘‘divieto di reformatio in peius’’.

Com’è noto, tale istituto di tradizione secolare[1] – il cui addentellato normativo risiede oggi nell’art. 597 co. 3 c.p.p. – preclude al Giudice dell’Appello, nelle ipotesi di impugnazione esperita dal solo imputato, di riformare in senso peggiorativo per quest’ultimo la sentenza di primo grado, impedendogli, in particolare, di irrogare una pena più grave per specie e/o quantità, applicare una nuova o più grave misura di sicurezza, revocare i benefici di legge concessi dal Giudice di prime cure e persino prosciogliere l’imputato con una formula meno favorevole di quella enunciata nella sentenza oggetto di gravame.

Peraltro, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass. Pen., SS.U.U., n. 40919/2005 e Cass. Pen., Sez. V, n. 14353/2019), tale principio si riferisce a tutti gli elementi di cui si compone il trattamento sanzionatorio: pertanto, nelle ipotesi di reati circostanziati e  di reati concorrenti ex art. 81 c.p., il Giudice di secondo grado non può modificare in senso deteriore né la pena base del reato né le riduzioni per le circostanze attenuanti o gli aumenti per le aggravanti o per il reato concorrente, neppure nel caso in cui pervenga comunque ad una riduzione della pena complessivamente inflitta, stante il persistente interesse dell’imputato ad una maggiore riduzione o a un minore aumento per i singoli elementi circostanziali del reato o per il ‘‘reato satellite’’. Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’appello proposto dall’imputato, la pena irrogata con la sentenza impugnata dev’essere necessariamente ridotta, come peraltro enunciato expressis verbis dal comma 4 della disposizione in commento[2], a tenore del quale, anche nell’ipotesi di impugnazione da parte del Pubblico Ministero («in ogni caso»), «se è accolto l'appello dell'imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita».

Al Giudice del gravame, per contro, è concessa la facoltà di riqualificare il fatto di reato in termini di maggiore gravità (in ossequio al principio iura novit curia), purché non venga comunque superata la competenza del giudice di primo grado. Inoltre – secondo una condivisa e condivisibile opinione dottrinale – è concessa al Giudice dell’Appello la possibilità di ‘‘aggravare’’ l’apparato motivazionale della sentenza impugnata, dovendosi ritenere che il divieto di reformatio in peius incida sul solo dispositivo e, nello specifico, sulle statuizioni penali in esso contenute.

Prima di esaminare nel dettaglio le ragioni a sostegno dell’abolizione di tale istituto, giova ripercorrere brevemente il travagliato iter parlamentare che ha condotto alla sua introduzione nel vigente codice di rito: è infatti sufficiente una veloce lettura dei lavori preparatori al codice di procedura penale – il cui progetto preliminare non contemplava il divieto di reformatio in peius[3] ­­– per accorgersi che la sua previsione è stato il frutto di un ‘‘compromesso politico’’, per effetto del quale è stato introdotto nel nostro ordinamento, quale vero e proprio argine delle «temerarietà degli imputati», l’istituto dell’appello incidentale del Pubblico Ministero[4], recentemente abolito dal D.lgs. n. 11/2018, che ha radicalmente riscritto l’art. 595 c.p.p. 

Tutto ciò premesso, l’istituto de quo mal si concilia – a parere dello scrivente – con la matrice ‘‘tendenzialmente’’ accusatoria del processo penale disegnato dal ‘‘nuovo’’ codice di rito.

A tal proposito, appare opportuno rilevare che, in un ipotetico sistema processuale accusatorio ‘‘puro’’, il processo è governato dal principio dispositivo[5], sicché sono rimessi all’iniziativa di parte la sua instaurazione, il suo svolgimento e l’acquisizione dei mezzi di prova: ne consegue che il Giudice, assolvendo esclusivamente alla funzione di ‘‘garante delle regole del gioco’’, decide la controversia sulla base dei fatti “allegati” e “provati” dalle parti («iudex iuxta alligata et probata iudicare debet»), giacché «quod non est in actis non est in mundo».

Per contro, in un sistema processuale come il nostro, ‘‘solo’’ tendenzialmente accusatorio, il Giudice costituisce un soggetto istituzionalizzato, distinto e distante (rectius, equidistante) dalle parti[6], preposto a decidere una controversia sulla base delle sole prove «legittimamente acquisite[7]», su iniziativa di parte o d’ufficio, e sottoposte al vaglio della dialettica processuale.

Infatti, nella prospettiva del processo come «actus trium personarum»[8], il Giudice è un garante dell’ordinamento giuridico (da intendersi come ‘‘ordine’’ delle relazioni intersoggettive[9]) e, di conseguenza, arbitro dei rapporti umani (giacché ne garantisce l’‘‘ordinato’’ svolgimento), il cui compito precipuo è quello di giudicare di un ‘‘fatto’’, ossia un’azione passata[10], al quale non ha fisiologicamente assistito[11]: per potere assolvere al proprio munus, dunque, il Decidente deve ricostruire la vicenda particolare e concreta sottoposta al suo vaglio alla luce delle prospettazioni delle parti, ma nella misura più aderente possibile alla “verità storica”, cioè al modo in cui tali fatti si sono svolti nella realtà.

E invero, il nostro sistema processuale ‘‘si nutre’’ della contrapposizione dialettica delle parti, sul presupposto che «la confrontazione è la pietra di paragone della verità»[12], il cui accertamento costituisce la precondizione di una sentenza ‘‘giusta’’.

 Basti rammentare, in tal senso, che è obbligo del testimone «rispondere secondo verità»[13] ed è compito dell’interprete e del perito «far conoscere la verità» all’Autorità Giudiziaria[14]. Ma soprattutto, occorre ricordare che il Giudice può «indicare alle parti temi di prova nuovi o più ampi»[15], nonché, ove risulti «assolutamente necessario ai fini del decidere», disporre ex officio «l’assunzione di nuovi mezzi di prova» ovvero «l’assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento» con l’accordo delle parti[16].

Appare tuttavia opportuno precisare che la ‘‘verità’’ cui si fa riferimento in questa sede è quella ‘‘processuale’’, che scaturisce dal giudizio e si cristallizza nella res iudicata, non già quella – di inquisitoria memoria – ‘‘oggettiva’’ o ‘‘immutabile’’, preesistente al iudicium ed esterna ad esso[17]: in altre parole, la “verità processuale” non è che una «verità probabile», sebbene «autoritativamente certificata»[18].

Ciò posto, non si comprende per quale ragione, in un sistema preordinato all’accertamento della verità (processuale) attraverso il metodo del contraddittorio[19], debba negarsi al Giudice del gravame, ove investito della ‘‘questione’’ dal solo imputato, il potere di riformare una pronuncia di primo grado reputata erronea.

In termini più esplicativi, se la ratio della previsione di un secondo grado di giudizio è quella di consentire un ‘‘controllo’’ endoprocessuale sull’operato del Giudice di prime cure, ancorché limitatamente ai ‘‘capi’’ e ‘‘punti’’ della sentenza costituenti oggetto di impugnazione (in ossequio alla natura devolutiva del giudizio di appello, compendiata nel brocardo «tantum devolutum quantum appellatum»), non vi è motivo di limitarne il sindacato in senso esclusivamente favorevole al reo, atteso che, per effetto di tale istituto, nell’ipotesi di appello da parte del solo imputato si determina un incomprensibile squilibrio tra i poteri cognitivi del Giudice di secondo grado e i suoi poteri decisionali: detto altrimenti, rispetto al punto della sentenza devoluto alla sua cognizione dall’imputato appellante, il Giudice dell’Appello non gode di un pieno potere decisorio, poiché non può aggravare il complessivo trattamento sanzionatorio irrogato dal precedente Decidente.

Peraltro, la (fisiologica) fallibilità del Giudice inteso come persona fisica non può neppure essere assunta come argomento a favore del divieto di reformatio in peius, per due ordini di ragioni: in primo luogo, perché, muovendo da tale presupposto, l’ordinamento processuale ha (correttamente) predisposto dei meccanismi di controllo delle decisioni giudiziarie, quali l’obbligo di motivazione e – per quel che qui rileva – la previsione di un secondo grado di giudizio; inoltre, perché – accantonate le elucubrazioni mentali ed esaminati i ‘‘numeri’’ delle impugnazioni e dei loro esiti – i giudici di primo grado commettono meno errori di quelli che, prima facie, si potrebbero immaginare.

E invero, analizzando nel dettaglio i dati statistici illustrati nella ‘‘Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2021’’ redatta dalla Corte di Appello di Palermo lo scorso 22 gennaio[20], appare evidente che nel precedente anno giudiziario, all’interno del distretto giudiziario palermitano, soltanto il 36% delle sentenze impugnate è stato riformato, in toto o in parte, e che – a fronte di una quasi totalità di impugnazioni avverso sentenze di condanne – soltanto il 16% dei procedimenti pendenti dinanzi la Corte di Appello si è concluso con un’assoluzione, a dimostrazione della ridotta percentuale di errore in cui incorrono i Giudici dei Tribunali del Distretto (e non solo)[21].

Peraltro, in un’ottica di ‘‘fair play processuale’’ e ‘‘parità delle armi’’ (‘‘equality of arms’’), sarebbe corretto – a parere dello scrivente – far gravare sull’imputato unico appellante il ‘‘rischio’’ di una pronuncia di appello più sfavorevole.

Di certo, l’abolizione di tale divieto costituirebbe un formidabile disincentivo alla proposizione di impugnazioni non sorrette da solide argomentazioni giuridiche, il cui unico è effetto è quello di ingolfare la Giustizia.

Con riferimento a quest’ultimo profilo, appare infatti inevitabile, in un sistema nel quale l’imputato non ha ‘‘nulla da perdere’’ e ‘‘tutto da guadagnare’’, che un buon numero di impugnazioni siano pretestuose o, quantomeno, dilatorie. Oppure semplicemente affidate all’alea: come se prevedere un secondo grado di giudizio fosse eguale a concedere all’imputato un secondo tentativo nel gioco dei dadi, ma con la garanzia che il nuovo lancio darà un esito migliore di quello precedente, o comunque non peggiore.

Tali perplessità, del resto, erano già state esternate, in illo tempore, dall’allora Guardasigilli Rocco, secondo il quale «conviene togliere all'imputato la facoltà di appellare senza alcun rischio, anzi col vantaggio, nella peggiore delle ipotesi, di differire il momento dell'esecuzione della condanna. Così facendo si ridurrà il numero degli appelli a quei soli casi che veramente possono apparire meritevoli di riesame, perché l'imputato, conscio della possibilità della reformatio in peius, si guarderà bene dal proporre l'impugnazione, quando non abbia la coscienza di meritare l'assoluzione o quanto meno una diminuzione di pena. Se egli reclama un nuovo giudizio, deve assoggettarvisi completamente; se non vuole correre alcun rischio si accontenti della pena»[22].

Orbene, si potrebbe obiettare a quanto testé rappresentato che la previsione di più gradi di giudizio risponde esclusivamente alla necessità di accordare un ‘‘rimedio’’ all’imputato che ritenga di aver subito un ingiusto nocumento dalla pronuncia di primo grado, di guisa che non vi sarebbe motivo di far gravare sul medesimo il rischio di un trattamento sanzionatorio deteriore.

Sennonché tali conclusioni risultano smentite dalla finalità ultima del processo penale delineato dal Legislatore, ossia – come anzidetto – l’accertamento della verità processuale.

Peraltro, depone nella medesima direzione la coesistenza, nel giudizio penale, di interessi diversi e ulteriori rispetto a quello di cui è portatore l’imputato: e invero, oltre al suo sacro e inviolabile diritto alla libertà individuale, scolpito a chiare lettere nell’articolo 13 della Carta costituzionale, vengono in rilievo e necessitano di un accurato ‘‘bilanciamento’’ col primo gli interessi della persona offesa dal reato, nonché quello dello Stato ad una pronta ed efficace repressione della condotta penalmente rilevante (tanto più se idonea a generare un allarme sociale e a minare la pax sociale). 

Come su accennato, inoltre, la quasi totalità delle sentenze appellate è costituita da pronunce di condanna: per gli imputati, infatti, non vi è alcun ‘‘disincentivo’’ a proporre impugnazione (soprattutto se beneficiano del patrocinio a Spese dello Stato) ed è loro precipuo interesse devolvere alla cognizione del Giudice di Appello l’intero thema decidendum, appellando tutti i punti e tutti i capi della sentenza.

L’effetto – com’è evidente – è quello di ‘‘replicare’’ il giudizio di primo grado, dilatando inutilmente i tempi di definizione del giudizio, con tutto ciò che ne consegue (soprattutto, in termini di costi per lo Stato).

Di riflesso, questo straordinario strumento di civiltà giuridica che è il giudizio di Appello finisce spesso col diventare un espedente dilatorio che mal si concilia con le esigenze di efficienza del sistema e, nello specifico, con quell’esigenza di «ragionevole durata» dei processi invocata a gran voce –com’è giusto che sia – dagli operatori del diritto e, soprattutto, dai cittadini.

Ovviamente, l’anelata efficienza del sistema non deve risolversi a detrimento dell’imputato: a questo punto, però, conviene chiedersi quale sarebbe la «raison d’être» del divieto di reformatio in peius.

A tal riguardo, non meritano accoglimento – a parere dello scrivente – le tesi secondo cui l’istituto de quo trova il proprio fondamento logico-giuridico nel principio del ‘‘favor rei’’ o nel diritto di difesa dell’imputato[23].

Con riguardo alla prima, giova innanzitutto rilevare che il principio del favor rei costituisce, per un verso, un criterio ermeneutico alla stregua del quale, a fronte di plurime interpretazioni possibili, deve privilegiarsi quella più favorevole all’imputato e, per altro verso, il principio ispiratore di alcuni istituti processuali la cui ratio è quella di porre rimedio ad ‘‘errori giudiziari’’ o a ‘‘condanne ingiuste’’ (si pensi, a titolo esemplificativo, al giudizio di revisione o alla rescissione del giudicato): ciò posto, non si capisce in che misura il favor rei – inteso come criterio interpretativo oppure come ‘‘principio-guida’’ dell’ordinamento processuale – possa giustificare il divieto di reformatio in peius, precludendo al Giudice dell’Appello di modificare, in senso deteriore per l’imputato, una sentenza ritenuta ingiusta (ancorché in bonam partem).

E allora più che di favor rei sarebbe corretto parlare di privilegium rei: un privilegio tanto risalente nel tempo quanto ingiustificato e ingiustificabile.

Quanto invece alla tesi che ne ravvisa il fondamento nell’inalienabile diritto di difesa dell’imputato, di cui all’articolo 24 della Carta fondamentale, non è dato comprendere in che modo l’abolizione di tale divieto possa incidere su questo diritto costituzionalmente garantito.

E invero, quand’anche lo si eliminasse, l’imputato che ritenga di essere stato ingiustamente condannato o di avere subito un trattamento sanzionatorio iniquo potrebbe comunque impugnare la pronuncia a lui sfavorevole: tuttavia, dovrebbe ponderare con maggiore attenzione la propria decisione, non godendo più di alcuna ‘‘immunità’’ contro una modifica in senso peggiorativo della sentenza di primo grado.

Si tratta in altri termini di ‘‘responsabilizzare’’ l’imputato, senza conculcarne, per contro, il diritto di ‘‘difendersi impugnando’’: d’altronde, questo suo ‘‘diritto’’ non può trasmodare in un ‘‘privilegio’’ di cui (anche) lo scrivente fatica a ravvisare la ratio.

Infatti, la circostanza che il Pubblico Ministero non abbia manifestato interesse a proporre un’impugnazione non consente, per ciò solo, di giustificare un’evidente limitazione della funzione giurisdizionale, preordinata all’accertamento della verità (processuale).

A tal proposito, peraltro, occorre rammentare che la legittimazione del Pubblico Ministero a proporre appello è limitata a poche ipotesi tassativamente previste dal codice di rito e che – come sopra anticipato – è stato recentemente espunto dal nostro ordinamento l’istituto dell’appello incidentale del Pubblico Ministero, congegnato ab origine come naturale deterrente delle impugnazioni pretestuose o dilatorie. 

Ma vi è di più: gli attuali carichi di lavoro di molte Procure della Repubblica spesso non consentono agli organi requirenti neppure di valutare funditus l’opportunità di proporre appello avverso le sentenze di primo grado (quantomeno avuto riguardo alle pronunce monocratiche aventi ad oggetto fattispecie di reato bagatellari o non particolarmente gravi).

Che non sia forse giunta l’ora, alla luce delle suesposte considerazioni, di calare il sipario su questo tralaticio istituto giuridico?

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[1] Se ne rinviene traccia, oltre che nei codici di procedura penale del 1865 (art. 419 co. 3) e del 1913 (art. 480 co. 2), anche nelle codificazioni pre-unitarie (cfr., sul punto, G. SPANGHER, Reformatio in Peius (divieto di) (dir. proc. pen.), in Enc. Dir. XXXIX, 1988, pag. 273, nota n. 4).

[2] Introdotto al fine precipuo di porre fine a quell’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale il divieto in questione era riferibile alla sola pena complessivamente inflitta.

[3] «Quando il rapporto processuale venga mantenuto in vita mediante un atto del solo imputato, il giudice assume e mantiene il potere-dovere di conoscere e di decidere, senza che alcuno possa limitarglielo o privarnelo, fuori dei casi eccezionalmente consentiti dalla legge»: cfr. ROCCO A., Progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale con la relazione del Guardasigilli On. Alfredo Rocco, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, 1929, vol. VIII, p. 103.

[4] «In questo modo le temerarietà degli imputati rimangono frenate dalla possibilità dell’appello incidentale del pubblico ministero e si conserva il divieto della riforma in peggio in quei casi in cui, essendo stato proposto l’appello dal solo imputato, il pubblico ministero non abbia ritenuto che mettesse conto d'appellare a sua volta»: cfr. Ibidem, p. 74.

[5] Magistralmente compendiato nei brocardi «ne procedat iudex ex officio» (o «nemo iudex sine auctore») e «iudex non potest de facto supplere».

[6] ‘‘Parti’’ rispetto all’ordinamento tout court e, dunque, espressione di un punto di vista parziale: cfr. TRUJILLO I., Imparzialità, in D'Agostino F. – Viola F. (a cura di), Recta Ratio.Testi e Studi di Filosofia del Diritto, Giappichelli, Torino, 2003, p. 52, secondo cui la parola ‘‘parziale’’ deriva dall’etimo sanscrito par o prnati, il cui significato è ‘‘ciò che si dà o si assegna’’ a completamento dell’intero.

[7] A mente dell’art. 526 co. 1 c.p.p., infatti, «il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento». Inoltre, in base all’art. 111 della Costituzione, «Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. (…) La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita».

[8] Cfr. BULGARO, De iudiciis, § 8, secondo cui «processus est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis».

[9] Nella prospettiva dell’insigne giurista palermitano Santi Romano, le relazioni umane sono l’elemento costitutivo dell’esperienza giuridica: «ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo, ubi homo, ibi ius».

[10] Non a caso, il sintagma ‘‘fatto’’ deriva dal latino ‘‘factum’’, participio passato di facere («fare»).

[11] Diversamente, infatti, non sarebbe un soggetto ‘‘terzo’’, bensì un testimone.

[12] Cfr. PAGANO F. M., Opere Filosofico-Politiche ed estetiche, Sapienza, Università di Roma, 1837, p. 472, nonché MACIOCE F., Il principio di lealtà, nella prassi processuale e nei rapporti fra poteri, Relazione al corso di formazione per magistrati della Corte dei Conti, Roma, 2010, pp. 3 e 4, secondo cui «il processo (…) come luogo istituzionale del confronto tra le pretese soggettive, e dunque del riconoscimento della parità dell’altro, non può che veicolarsi attraverso una comunicazione su un piano di parità (…) È una modalità di risoluzione delle controversie che si fonda sull’istituzionalizzazione di un'interazione dialogica».

[13] Cfr. art. 198 co. 1 c.p.p.

[14] Cfr., rispettivamente, artt. 146 co. 2 e 226 co. 1 c.p.p.

[15] Così recita l’art. 506 c.p.p., rubricato ‘‘Poteri del presidente in ordine all’esame dei testimoni e delle parti private’’.

[16] Ai sensi dell’art. 507 c.p.p., «1. Terminata l’acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova. 1-bis. Il giudice può disporre a norma del comma 1 anche l’assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento a norma degli articoli 431, comma 2, e 493, comma 3». Una norma di analogo tenore è dettata, in materia di giudizio abbreviato, dall’art. 441 co. 5 c.p.p.: «Quando il giudice ritiene di non poter decidere allo stato degli atti assume, anche d'ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione. Resta salva in tale caso l’applicabilità dell’articolo 423».

[17] Il ‘‘Giudice inquisitore’’, preposto ad accertare la Verità (in senso ‘‘assoluto’’), gode del potere di attivarsi ex officio per la repressione di un fatto di reato e per l’acquisizione delle relative prove: in particolare, dispone di pieni poteri coercitivi e di una illimitata discrezionalità in tema di ricerca, ammissione, assunzione e valutazione della prova.

Per una più puntuale ricostruzione dei due modelli processuali, v. TONINI P., Manuale di procedura penale, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 4-27 e AA.VV., Diritto processuale penale, Vol.1, cit., pp. 37-41.

[18] Cfr. BANKOWSKI Z., citato in D. Canale, Il ragionamento giuridico, in Pino G. – Schiavello A. – Villa V. (a cura di), Filosofia del diritto: introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Giappichelli, Torino, 2013, p. 346.

[19] Il termine ‘‘contraddittorio’’ deriva dal latino ‘‘contra dicere” («contraddire»), da intendersi come «dicere (aliquid) contra (aliquem)», ossia «dire (qualcosa) di fronte (a qualcuno)». Nella specie, «dicere (aliquid) contra (iudicem)», contrastando le argomentazioni della controparte e offrendo ragioni a sostegno delle proprie pretese: cfr. TRANCHINA G., Il processo penale e le sue caratteristiche, in Siracusano D. – Galati A. – Tranchina G. – Zappalà E. (a cura di), Diritto processuale penale, Vol.1, Giuffrè, Milano, 2011, p. 33.

Merita altresì di essere rilevato che, nella sua ‘‘versione debole’’, il principio del contraddittorio coincide col “right to a hearing” di matrice anglosassone, ovverosia il diritto di essere ascoltati prima di subire un provvedimento giudiziario potenzialmente lesivo della propria sfera giuridica; inteso ‘‘in senso forte’’ (come nel caso di specie), invece, il contraddittorio concerne il ‘‘metodo’’ di formazione della prova, cui le parti contribuiscono in posizione fra loro paritetica (in tal senso, un illustre Autore ha parlato di contraddittorio «per la prova», per distinguerlo dal contraddittorio «sulla prova», che attiene alla fase processuale in cui le parti medesime avanzano le proprie le richieste istruttorie: cfr. SIRACUSANO D., citato in Tonini P., Manuale di procedurara penale, cit., p. 242).

 [20] Cfr. pp. 89-93.

[21] Per completezza espositiva, merita di essere segnalato che l’87% delle pronunce emesse dalla Corte di Appello di Palermo sono state confermate in Cassazione (a livello nazionale, invece, è stato registrato un indice di stabilità delle pronunce di secondo grado pari all’82%).

[22] Cfr. ROCCO A., Progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale con la relazione del Guardasigilli On. Alfredo Rocco, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, 1929, vol. VIII, p. 103.

[23] Si rinvia, a tal riguardo, a PAULESU P.P., ‘‘Il divieto di reformatio in peius: note a margine di una garanzia controversa’’, in Archivio Penale 2020 n. 1, par. 2, pp. 4 e ss.

 (*) Fabrizio Guercio: è Magistrato Ordinario con funzioni giudicanti penali presso il Tribunale di Marsala dal novembre del 2020. Laureato nel marzo del 2014 nell’Università degli studi di Palermo con il massimo dei voti in tutte le discipline e con la valutazione finale di 110/110, con lode, menzione al curriculum studiorum, nonché alla tesi di laurea, redigendo un elaborato di tipo sperimentale, nelle discipline della deontologia del diritto e del diritto processuale penale, dal titolo ‘‘L’imparzialità come virtù del giudice: un approccio all’etica professionale nella prospettiva dell’agente e delle sue qualità’’. Nel corso dell’anno accademico 2012/2013 ha svolto, nell’ambito del progetto ‘‘Erasmus’’, un periodo di studi della durata di alcuni mesi presso la ‘‘Kozminski University’’ di Varsavia (Polonia).