Il regime della procedibilità del reato di stalking connesso con altro reato procedibile d’ufficio - di Umberto Coppola (*)

Con vero piacere ospitiamo l'intervento dell'avvocato Umberto Coppola dopo aver dato atto della decisione del Tribunale di Marsala (link).

Riferimenti: Art. 612 bis c.p. – Corte di Cassazione sez. V del 5.06.2020 n. 17253 – Sentenza n. 528/2020 del 08.09.2020 del Tribunale di Trapani – Sentenza n. 1517/2021 del 5.11.2021 del Tribunale di Marsala.

Il comma 4 dell’art. 612 bis c.p. stabilisce che il reato di stalking è procedibile a querela di parte. “Tuttavia si procede d’ufficio (…) quando il fatto è connesso con altro reato per il quale deve procedersi d’ufficio”. Ci si chiede quale sia la procedibilità del reato di condotte persecutorie qualora venga pronunciata sentenza assolutoria per il reato connesso.

Secondo il Tribunale di Marsala (cfr sentenza n. 1517/21 – pubblicata su questo blog al link) la sentenza assolutoria per il reato connesso non incide sul regime della procedibilità sicché il reato di stalking rimane procedibile d’ufficio.

La soluzione interpretativa “lilibetana” è tuttavia isolata ed in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr Cassazione sez. V° 5.06.2020 n. 17253) a cui fa seguito anche una pronuncia del Tribunale di Trapani.

Chiamati a pronunciarsi sul ricorso del PM, i Supremi Giudici hanno osservato che l’assoluzione dal reato connesso “fa venir meno dalla realtà processuale la fattispecie-reato presupposto della procedibilità di ufficio dello stalking; il che inibisce in radice l'operatività del meccanismo previsto dal legislatore all'art. 612-bis c.p., u.c..” (cfr Cassazione sez. V 5.06.2020 n. 17253).

In particolare, secondo la Cassazione “l’interpretazione predicata dal ricorrente (Procuratore della Repubblica), facendo leva sulla ratio della disposizione in argomento, finirebbe tuttavia per forzare oltre misura la lettera dell'art. 612-bis c.p., comma 4, nella parte in cui prevede la procedibilità d'ufficio del delitto di atti persecutori quando il fatto è connesso con un altro delitto per il quale si deve procedere di ufficio". 

Secondo la Corte di Cassazione, l'ostacolo che impedisce di accogliere la lettura offerta dal Tribunale di Marsala consiste nel fatto che “essa attribuisce rilievo, nel senso della procedibilità di ufficio dello stalking, ad una fattispecie che non è stata accertata processualmente e che, pertanto, non può esplicare effetti giuridici in malam partem, men che meno quello riflesso sulla perseguibilità di altro reato” (cfr Cassazione sez. V 5.06.2020 n. 17253). 

Come sopra si diceva il Tribunale di Trapani, con la sentenza n. 528/2020 del 08.09.2020 (al link) ha seguito il percorso interpretativo segnato dai giudici di legittimità per cui “il reato di atti persecutori è procedibile d’ufficio allorché con esso sia connesso altro reato per il quale la procedibilità è d’ufficio". 

Sul punto si osserva che l’istruttoria dibattimentale ha fatto venir meno la fattispecie di reato di cui al capo B) (danneggiamento seguito da incendio) e, quindi, della procedibilità d’ufficio dello stalking, il che inibisce in radice l’operatività del meccanismo previsto dal Legislatore all’art. 612 bis c.p. u.c..

(*) Umberto Coppola - Nato a Trapani il 03.08.1967, dopo avere ottenuto la maturità classica, il 10.03.1993 ha conseguito la Laurea in giurisprudenza presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trieste con tesi in Dritto Commerciale: “Il contratto di riporto, di banca, di borsa e figure anomale.” Superato l’esame di abilitazione, il 13.11.1997 si è iscritto all’Ordine degli Avvocati di Trapani.

Dal 1996 al 2008 ha ricoperto l’incarico di Vice Procuratore Onorario presso la Procura della Repubblica di Trapani. Iscritto a Camera Penale di Trapani si è sempre occupato di “penale” partecipando a iniziative didattiche della C.P. Dal 2015 al 2019 è stato Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Trapani.

Tabulati e nuova normativa. Anche per la quinta sezione tempus regit actum

Ci eravamo più volte occupati della novità (qui, e qui).

Diamo ora atto della prima pronuncia della Corte di Cassazione, sezione V, che ha affermato: ai fini della utilizzabilità dei dati esterni del traffico telefonico e telematico, la nuova disciplina introdotta dall’art. 1 del d.l. 30 settembre 2021, n. 132 - che ne limita la possibilità di acquisizione, ai fini di indagine penale, ai reati più gravi, o comunque commessi col mezzo del telefono, attraverso il filtro del provvedimento motivato del giudice - non è applicabile ai dati già acquisiti nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del decreto, trattandosi di disciplina di natura processuale, come tale soggetta al principio “tempus regit actum”.

La sentenza al link.

Decreto milleproroghe: PCT Cassazione, trattazione scritta ed udienze da remoto prorogate al 31/12/2022

Dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2021, è in vigore il decreto legge n. 228/2021 che, all’art. 16, prevede la proroga delle disposizioni in materia di giustizia civile, penale, amministrativa, contabile, tributaria e militare già fatte oggetto della legislazione emergenziale.

Sono prorogate al 31 dicembre 2022 “le disposizioni di cui all’articolo 221, commi 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 10 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, nonche’ le disposizioni di cui all’articolo 23, commi 2, 4, 6, 7, 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo, 8-bis, primo, secondo, terzo e quarto periodo, 9, 9-bis e 10, e agli articoli 23-bis, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e 24 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, in materia di processo civile e penale“ (qui tutta la normativa).

La proroga degli artt. 23 e 24, d.l. 137/2020 prevede anche una disciplina transitoria secondo la quale “Le disposizioni di cui all’articolo 23, commi 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo, e 8-bis, primo, secondo, terzo e quarto periodo, e all’articolo 23-bis, commi 1, 2, 3, 4 e 7, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, non si applicano ai procedimenti per i quali l’udienza di trattazione e’ fissata tra il 1° gennaio 2022 e il 31 gennaio 2022”.

E’ infine prorogata al 31 dicembre 2022 la vigenza delle disposizioni contenute nell’art. 23-bis d.l. 137/2020, relative ai giudizi penali d’appello nel periodo di emergenza COVID-19.

Al di là della perdurante emergenza pandemica, ci pare politicamente di rilievo, in chiave critica, il disallineamento della normativa pandemica dallo "stato di emergenza sanitaria", ad oggi prorogato sino al 31 marzo 2022 (ce ne siamo occupati qui).

Tutta la normativa pandemica, sul nostro blog, al link. 

I più letti del mese di dicembre 2021

 

I dieci contributi più letti nel mese di dicembre 2021 con i link di collegamento. 

Foro e Giurisprudenza - Camera Penale di Trapani

1. Le Sezioni Unite intervengono sulla notifica all'imputato in caso di irreperibilità
2. Attenzione. Prorogata al 31 marzo 2022 la normativa pandemica
3. Opposizione alla richiesta di archiviazione ...
4. Sospensione condizionale e obblighi ulteriori ...
5. Albergatori: non è più peculato ...
6. Diritto di difesa - Normativa emergenziale Covid-19 - trattazione scritta - deposito telematico ...
7. Danneggiamento e stalking: l'assoluzione per il primo delitto non incide (necessariamente) sula procedibilità ...
8. Continuazione ed esclusione della punibilità per particolare tenuità: Le Sezioni Unite ...
9. La Riforma Cartabia: norme in vigore e novità delegale: La registrazione del convegno della CPTP
10. Attenzione: interruzione del portale deposito atti penali

Principio di necessaria offensività e reati di mera condotta, con particolare riguardo alle fattispecie di pericolo astratto e presunto - di Mariangela Miceli (*)

Il principio di necessaria offensività è corollario del principio di sussidiarietà e di legalità. Tale principio non trova una espressa formulazione all’interno della Carta costituzionale ma può essere ricavato dalla lettura degli artt. 25 e 27 Cost.. 

Del resto il richiamo al principio di legalità di cui all’art. 25 della Costituzione, basta a rilevare come nessuno possa essere punito per un fatto che non sia previsto dalla legge come reato, nonché, come il reato previsto dalla norma penale individui una soglia di rilevanza non solo a protezione del bene giuridico protetto ma anche nell’individuazione dell’azione idonea a lederlo. 

Il principio di offensività, quindi, trova anche una sua collocazione all’interno della teoria del bene giuridico protetto dalla norma penale che, può essere espresso nel brocardo nullun poena sine iniura, in altre parole, nessuno può essere punito per un fatto che non leda il bene giuridico protetto dalla norma penale stessa. 

Orbene, il nostro ordinamento penale, in merito al principio di offensività prevede anche due articoli che in merito proprio alla lesione del bene giuridico chiariscono il tema oggetto di odierna disamina. Il riferimento è agli artt. 49 e 56 del codice penale, i quali rimandano per quanto attiene al primo articolo al reato impossibile, mentre al secondo articolo, al reato tentato.

Per quanto riguarda il reato impossibile, la norma di cui all’art. 49, secondo comma, prevede espressamente che “ la punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”. 

Tale norma, quindi, chiarisce ancora di più la soglia di rilevanza non solo dell’offensività ma anche della punibilità. Dinnanzi, infatti, ad un’azione che anche nell’intenzione dell’autore del fatto – quale mero convincimento interno - sia incompatibile e quindi, impossibile, il reato non si consuma proprio per l’inidoneità dell’atto o fatto posto in essere.

Parte della dottrina minoritaria ha espresso perplessità in merito all’art. 49 cp., declinandolo come un inutile duplicato dell’art. 56 cp..

Invero, tale articolo non può essere visto come un mero duplicato, proprio perché già dalla relazione di accompagnamento al codice Rocco - che ha modificato il dettato normativo del codice Zanardelli – l’art. 49 cp. risulta essere più una “valvola di sicurezza” dell’ordinamento penale più che un mero duplicato.

Basti pensare , tra l’altro, che l’art. 56 cp all’interno del proprio dato letterale non parla di reato impossibile - come espressamente previsto dalla rubrica di cui all’art. 49 cp - ma di “atti idonei, diretti in modo non equivoco”.

Tale precisazione non è meramente formale e superflua, poiché oggetto della tutela della norma sul tentativo è proprio un’anticipazione della tutela intesa come messa in pericolo del bene giuridico protetto, e non l’impossibilità di un’azione che di fatto non metta a repentaglio il bene giuridico stesso.

Di talché appare evidente che la ratio sottesa alle due norme non sia riconducibile alla medesima matrice voluta dal legislatore.

L’art. 49 cp intende chiarire quando l’offesa sia inesistente e/o impossibile, mentre, l’art. 56 chiarisce proprio il contenuto dei reati di pericolo sia astratto che presunto, trattando in modo esplicito degli atti idonei, così da anticipare non solo la soglia di tutela ma anche dare attuazione al principio di offensività.

A mero titolo esemplificativo, basti pensare al falso grossolano, di cui all’art. 473 cp., qualora, infatti, il falso sia grossolano o anche c.d. “inutile” non potrà configurarsi la lesione del bene giuridico dalla norma sopracitata che tutela la “contraffazione, alterazione di marchi o segni distintivi ovvero di modelli e disegni”.

La spiegazione è presto detta, infatti, nel caso di falso grossolano, ovvero, qualora icto oculi senza necessarie capacità tecniche professionali, il consumatore finale si renda conto della grossolanità della contraffazione, non sarà configurabile la lesione del bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 473 cp..

Proprio in ragione dei principi appena espressi, può essere rintracciata la ratio del principio di offensività anche in riferimento ai reati di mera condotta e dei reati di pericolo astratto e presunto. 

In merito a quest’ultimi, vi è da precisare che questi sono stati oggetto di ampio dibattito in dottrina, soprattutto in merito ad un anticipazione della tutela del bene giuridico e della relativa applicazione all’eventuale reo della sanzione penale.

Per quanto attiene ai reati di pericolo astratto e presunto è bene precisare che la dottrina pone una differenza tra pericolo astratto e concreto, arrivando a discutere di reati di “pericolo di pericolo”, basti pensare alla coltivazione delle piante di stupefacenti per la quale anche la Suprema Corte di Cassazione con al sentenza “Caruso” ha ribadito la distinzione tra mera detenzione, coltivazione “industriale” e domestica.

Orbene, proprio su questo ultimo punto, è possibile rinvenire la distinzione tra pericolo astratto e presunto, in altre parole, è possibilità rilevare la soglia di messa in pericolo del bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 73 del DPR n.309/90. 

La norma appena richiamata, infatti, tutela non solo la salute pubblica ma anche l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica e il mercato.

La sentenza Caruso, quindi, ha tentato di porre un punto definitivo su ciò che si intende per coltivazione domestica e quando l’effetto drogante vada effettivamente a ledere il bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 73. 

Tanto che è stato specificato che, anche nel caso di percentuale di THC sopra la soglia dello 0,6%, la coltivazione è tale da ledere il bene giuridico della salute o dell’ordine pubblico o del mercato, solo tale condotta rileva dal punto di vista penale e sanzionatorio.

La giurisprudenza si è spinta oltre, al fine di determinare proprio i limiti della soglia dell’offensività della condotta, ponendo l’accento proprio sulle caratteristiche e i mezzi per i quali la stessa risulti lesiva dei beni giuridici protetti.

Sempre in tema di stupefacenti, infatti, ha individuato alcuni elementi tra cui le particelle catastali, i metri quadri, il tipo di coltivazione finanche la fiorita e la maturazione della pianta.

Tali elementi non devono apparire superflui, poiché, proprio in ragione dell’anticipazione della soglia di punibilità dei reati di pericolo astratto e presunto, gli elementi a cui l’interprete deve guardare al fine di verificare l’effettiva lesione del bene giuridico non possono che essere tecnici e concreti, anche in relazione - nel caso di cui si discute - dei mezzi con i quali la coltivazione è stata effettuata.

Proprio a tal fine il giudice sarà chiamato non solo a verificare se si tratta di coltivazione “tecnica – agraria” o “domestica” ma anche, se la pianta/coltivazione, sia atta a produrre un effetto drogante. 

Tale elemento risulta essere fondamentale per superare la soglia di messa in pericolo del bene giuridico protetto dalla norma, e al fine di verificare l’effettiva offensività della condotta. 

In conclusione, il principio di offensività trova espressione quale corollario del principio di legalità ma anche della teoria del bene giuridico. Tale principio però, non può essere inteso come un “principio di precauzione”, nonostante questo venga richiamato nei c.d. reati ambientali dall’art. 174 del Trattato istitutivo della Comunità europea, poiché rischierebbe di anticipare eccessivamente la tutela della soglia della punibilità. 

Il principio di precauzione può trovare una propria autonomia, soltanto nella società c.d. del “rischio”, ovvero, qualora ci si trovi dinnanzi a situazione di incertezza scientifica.

(*) Mariangela Miceli: Avvocato del Foro di Trapani. Già dottoranda di ricerca in diritto commerciale e docente a contratto presso l'Università di Roma Unitelma Sapienza. Autrice di pubblicazioni scientifiche.  Contributor per il blog Econopoly24 del Sole24ore

Dalle SS.UU. civili un monito contro le derive sostanzialistiche

 

Qualche tempo fa avevamo dato conto di un ricorso con cui l’interessato lamentava, ex multis, che il presunto errore materiale, da cui sarebbe stata affetta la sentenza, era stato corretto de plano, con ciò dando luogo alla nullità di cui all’art. 127 c.p.p. (post al link).

Sennonché in quell’occasione la Corte nomofilattica (Cass. sez. III, 06.10.2021 n.36227) aveva rigettato la censura considerando che <<il ricorso in cassazione non specifica l'interesse a partecipare alla camera di consiglio, per allegare fatti o situazioni decisivi per la correzione>>. Al riguardo i Supremi Giudici avevano richiamato taluni precedenti, secondo cui  <<è inammissibile il ricorso per cassazione avverso un provvedimento di correzione di errore materiale emesso dal giudice con procedura "de plano", invece che ritualmente, previa celebrazione di camera di consiglio, se il ricorrente non deduce un CONCRETO INTERESSE a partecipare alla camera di consiglio per allegare fatti o situazioni decisive, direttamente incidenti sul provvedimento impugnato" (Sez. 4, n. 39523 del 15/06/2016 -dep. 23/09/2016, P.M. in proc. Passaquindici, Rv. 26833801; vedi anche Sez. 6, n. 42622 del 18/09/2015 - dep. 22/10/2015, Rinaldi, Rv. 26494601)>>.

In quell’occasione avevamo manifestato il nostro dissenso rispetto agli argomenti addotti in sentenza.

Oggi dobbiamo rilevare come un monito contro le derive sostanzialistiche provenga dalle Sezioni Unite civili (SS.UU. civ. 36596/2021, sentenza al link).

Nel caso di specie il ricorrente lamentava che la sentenza della Corte distrettuale era stata deliberata antecedentemente allo spirare del termine per depositare le memorie di replica.

La sezione semplice, cui il ricorso era assegnato, aveva ravvisato un contrasto di legittimità in ordine alle conseguenze di tale violazione, onde l’invocato intervento del massimo consesso di legittimità.

Più esattamente, secondo un primo indirizzo <<la violazione determinata dall'avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di PER SE’ LA NULLITA’ della sentenza, perché in tal modo risulta IMPEDITO ai difensori delle parti di svolgere con completezza IL DIRITTO DI DIFESA>>, diversamente per altro orientamento, ai fini della nullità della sentenza derivata dal mancato rispetto dei termini dell'art. 190 cod. proc. civ., occorre <<anche l'allegazione (e la PROVA) di uno SPECIFICO PREGIUDIZIO conseguente. Un pregiudizio il cui fondamento sarebbe da individuare in una concreta lesione delle possibilità di ottenere nel merito una decisione diversa da quella infine adottata dall'organo deliberante>>.

Secondo questa tesi, la pronunzia della sentenza prima della scadenza dei termini assegnati alle parti per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, così come la mancata assegnazione di suddetti termini, <<NON costituisce di per sé, causa di nullità>>, poiché la sanzione processuale ricorrerebbe soltanto lì dove l’interessato dimostrasse il pregiudizio patito <<mediante indicazione delle argomentazioni o delle deduzioni difensive che avrebbe riversato negli atti pretermessi, e che se fossero state debitamente considerate dal giudice avrebbero potuto ragionevolmente condurre a una decisione diversa da quella assunta>>. Tale prospettazione rivendica a sé l'obiettivo della ragionevole durata del processo attraverso l'eliminazione di eccessi formalistici.

Dato il superiore contrasto, le SS.UU. hanno considerato che a fronte della lesione del diritto al contraddittorio e alla difesa non si può pretendere l'allegazione di un pregiudizio altro. 

E ciò rappresentata il precipitato della generale considerazione secondo cui le nullità sono volte a eliminare i pregiudizi alle facoltà in cui si esprime il diritto di difesa. 

Peraltro l'indirizzo avversato dalla sentenza che si annota finisce per pretendere non tanto la prospettazione di nullità della sentenza, quanto piuttosto l'affermazione della sua verosimile (contenutistica) ingiustizia.

Infine, con riguardo al rilievo del principio di economia processuale,  invocato dall'indirizzo sostanzialista, le Sezione Unite hanno considerato che <<MAI è dato al giudice, in nome dei citato principio, eludere distinte norme processuali improntate alla realizzazione degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo: e tali sono per l'appunto il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio, e, in definitiva, il diritto a un giudizio nel quale le parti siano poste in condizioni di interloquire con compiutezza nelle varie fasi in cui esso si articola>>.

Orbene, per quanto i superiori principi siano stati espressi dalle Sezioni Unite civili, resta fermo che essi dimostrano la fallacia in cui incorrono le sezioni penali semplici, ove affermano che il ricorrente, cui è stata preclusa la possibilità di partecipare alla camera di consiglio, avrebbe dovuto dimostrare il suo stesso interesse a parteciparvi.   

Il difensore non ha autonomo titolo ad agire avverso il diniego o la revoca del gratuito patrocinio.

Per la Corte di Cassazione, (Cass. civ., sez. II, ord. 21.12.2021, n. 40971, ordinanza al link) <<in tema di patrocinio a spese dello Stato, la legittimazione ad impugnare il decreto di rigetto dell'istanza di ammissione e quello di revoca del beneficio già riconosciuto spetta alla sola parte che intendeva avvalersene o che tale revoca ha subito, essendo l'unica titolare del diritto al suddetto patrocinio>>.

Per converso <<il difensore può agire esclusivamente ove il menzionato beneficio non sia venuto meno, per ottenere la liquidazione del compenso eventualmente ad esso spettante>>.