1) Professore, vorrei prendere
l’abbrivo da una domanda speculativa: nel corso delle nostre “interviste”
sul processo accusatorio, ci è stato detto che la cultura inquisitoria e quella
accusatoria sono contrassegnate da un diverso modo di intendere la “verità”,
per la prima pienamente accertabile, per la seconda soltanto ri-costruibile.
Condivide questa visione?
Credo che si tratti solo di intendersi.
L’enunciato che descrive un fatto del passato può essere certamente predicato
in termini di verità solo all’esito di un processo di ri-costruzione: lo spiega
benissimo Paolo Ferrua quando sottolinea la differenza tra ciò che ancora
esiste e può dunque essere “scoperto” (come il corpo del reato sequestrato
all’esito di una perquisizione) e ciò che non esiste più e di cui si può solo
tentare di dimostrare razionalmente – oltre ogni ragionevole dubbio – la
passata esistenza (ossia, appunto, di ri-costruirlo). In questo senso non è
sbagliato affermare che la cultura inquisitoria tende a concepire erroneamente
la verità (la verità dell’affermazione di esistenza del fatto di reato) come
una sorta di oggetto nascosto che deve essere portato alla luce, magari estirpandolo
con la forza dall’animo dell’imputato che ne è il solo depositario (le torture ad
eruendam veritatem sono uno dei tratti più caratteristici del modello
inquisitorio). Ma lo stesso Ferrua pone l’accento sul prefisso “ri” che precede
il sostantivo “costruzione”: in quel prefisso c’è, anche nel processo
accusatorio, l’impegno del giudice a descrivere il fatto così come è realmente
accaduto, cioè l’impegno a dire il vero. Guai a ritenere che il processo
accusatorio si disinteressi della verità dell’affermazione di colpevolezza (se
così fosse, i nostalgici del processo inquisitorio avrebbero di che
festeggiare): e guai a ritenere che la verità del giudice penale – la terribile
verità del verdetto di condanna, che può aprire le porte del carcere
all’imputato o addirittura toglierli la vita, nei Paesi in cui ancora vige la
pena capitale – sia una verità minore, formale, convenzionale, da scrivere con
la v minuscola, meno affidabile della verità dello storico, del giornalista o
dello scienziato. Hanno certamente ragione Luigi Ferrajoli e Paolo Taruffo
quando scrivono che la sola giustificazione accettabile delle decisioni
giudiziarie è quella rappresentata dalla verità – pura e semplice – dei loro
presupposti giuridici e fattuali. Intendiamoci: non v’è dubbio che il giudice
penale, nel suo percorso di avvicinamento al vero, incontri limiti giuridici e
materiali che sono sconosciuti allo storico o allo scienziato: e nel processo
accusatorio i limiti del primo tipo – a partire dalle regole di esclusione
probatoria c.d. “estrinseche”, dettate a salvaguardia di interessi esterni al
processo – sono assai più numerose e stringenti che in un processo
inquisitorio. Ma quando, nonostante quei limiti, è possibile affermare oltre
ogni ragionevole dubbio che l’imputato è colpevole (rectius, che
l’enunciato accusatorio “l’imputato è colpevole” è vero), niente autorizza a
pensare che la verità del giudice sia una verità minore o deteriore. Anche nel
processo accusatorio, dunque, la colpevolezza – e la verità dell’enunciato che
la afferma – sono “pienamente accertabili”, se per pienamente accertato si
intende razionalmente accertato oltre ogni ragionevole dubbio. Certo, la logica
induttiva, tipica del ragionamento probatorio, ci impedisce di affermare – sul
piano puramente logico – la verità di qualunque enunciato, perché
restano incancellabili i dubbi di natura scettica, cioè i dubbi che non hanno
motivazioni specifiche, legate a ciò che abbiamo motivo di pensare in una
specifica situazione (per fare qualche esempio-limite, forse Tizio non ha mai
realmente ucciso Caio perché siamo tutti quanti cervelli in una vasca, come in
Matrix, o perché il mondo è venuto tutto quanto a esistenza solo cinque minuti
fa, memorie e fossili compresi; chi può dirlo?). Ma quando sulla verità di un
enunciato x residuano solo dubbi di questo genere – ed è così, quando viene
rigorosamente rispettato il criterio di cui all’art. 533 c.p.p. –, noi non
abbiamo alcun argomento razionale per negare la verità di x. E tanto basta, a
mio giudizio, per affermare, anche in una logica accusatoria, che il giudice
che pronuncia un verdetto di condanna sta dicendo la verità (il suo verdetto è
a tutti gli effetti un vere dictum).
2) Analizziamo scenari del futuro
prossimo. Il crescente ricorso alle prove tecnico scientifiche rischia di
favorire un ritorno del processo inquisitorio, attraverso uno spostamento del
luogo di accertamento processuale dal dibattimento alle indagini, oppure
esalterà il confronto dibattimentale delle tesi scientifiche e quindi in ultima
analisi proprio il processo adversary?
Un tempo le nostre condotte quotidiane
– ivi comprese quelle criminose – lasciavano tracce di facile accertamento solo
nella memoria di chi aveva assistito ai fatti e poteva rendere testimonianza.
Di qui la centralità della prova testimoniale nel processo penale: l’intera
teoria della prova penale è stata costruita intorno alla prova dichiarativa, ed
è sostanzialmente alla prova dichiarativa che ha pensato il Costituente quando
ha affermato che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio
nel momento di formazione della prova. Oggi non è più così: le nostre condotte
lasciano infinite tracce di tipo documentale che un tempo non avrebbero
lasciato (dalle riprese audio-video ai dati di traffico telefonico o
telematico, fino a un banale scontrino di cassa o alla rilevazione di un
autovelox), oppure tracce che in passato non era possibile accertare (reperti
genetici, impronte cerebrali ecc.). Tutto questo – insieme al dilagare delle
attività di intercettazione – limita fisiologicamente gli spazi attribuiti alla
prova dichiarativa e sposta inevitabilmente il baricentro del processo verso la
fase che precede il dibattimento. Sarebbe però un errore contrapporre tout
court prova scientifica e prova dichiarativa e, dunque, prova scientifica e
processo accusatorio. Erano i positivisti a concepire il giudice-scienziato
come una sorta di sperimentatore solitario, chiuso nel suo laboratorio
processuale, ma quei tempi sono fortunatamente lontani (“scientismo
caricaturale”, ha scritto Franco Cordero): la successiva riflessione
epistemologica ha svelato come la scienza progredisca proprio grazie ai
tentativi di confutazione e di falsificazione, e come, dunque, il suo habitat
naturale sia quello del confronto dialettico tra opinioni divergenti, proprio
come avviene per l’accertamento della colpevolezza nel processo penale di
stampo accusatorio. Del resto, sono le perizie e le consulenze tecniche il
canale di immissione della scienza nel processo, e la loro acquisizione avviene
di regola, in incidente probatorio o a dibattimento, attraverso l’esame
incrociato dei periti e dei consulenti: dell’importanza di instaurare un
efficace contraddittorio sulla prova scientifica si è mostrato consapevole
anche il d.lgs. n. 150 del 2022, che ha imposto a periti e consulenti l’obbligo
di depositare l’eventuale relazione scritta almeno sette giorni prima
dell’udienza fissata per il loro esame (art. 501 commi 1-bis e 1-ter
c.p.p.). Resta da chiedersi se questo sia un autentico contraddittorio nel
momento di formazione della prova, o un contraddittorio sulla prova già
formata, non dissimile, benché condotto dall’alto di una specifica competenza
tecnico-scientifica, da quello che vede contrapposti il pubblico ministero e il
difensore nel corso della discussione finale, quando accusa e difesa propongono
al giudice la loro differente valutazione delle prove acquisite. È un quesito
che non mi sembra di agevole soluzione a causa della natura ambigua delle
perizie e delle consulenze tecniche, che sono talora preordinate
all’acquisizione vera e propria di dati probatori, talora alla semplice
valutazione di prove già acquisite.
3) Guardiamo ad eventuali difetti
originari del codice c.d. Vassalli, la lunga durata delle indagini, piuttosto
che la possibilità di una valutazione in termini di colpevolezza delle
emergenze investigative a fini cautelari (“gravi indizi di colpevolezza”),
non rischiavano sin dall’inizio di dar luogo ad un riassetto degli equilibri
tra fase preliminare e dibattimento, in favore della prima?
L’indagine preliminare che aveva in
mente il legislatore del 1988 non era affatto, in realtà, un’indagine “di lunga
durata”, ma, al contrario, un’indagine molto breve, totalmente deformalizzata,
contenutisticamente povera: un’umile e spiccia attività preparatoria del
grande rito dibattimentale. L’idea era quella di attribuire alla fase di
ricerca della prova una configurazione volutamente “minimalistica” per
sottrarre il dibattimento all’abbraccio mortale dei precedenti istruttori, che
aveva fatto fallire, in tutte le sue varie declinazioni nostrane, il modello
processuale misto di derivazione napoleonica. Indagini brevi, dunque,
incomplete, e, rispetto alle vecchie istruttorie formali e sommarie, di bassissima
qualità sistematica: niente processo, niente azione penale, niente prove,
niente imputato, poche garanzie partecipative per la difesa, niente sentenze di
proscioglimento (e quindi nessuna efficacia preclusiva del provvedimento che
dovesse accertare, al termine delle indagini, l’innocenza dell’indagato). Una
veste dimessa che avrebbe dovuto rendere improponibile, agli occhi del giudice,
il confronto tra le risultanze investigative e le risultanze probatorie
dibattimentali, uniche autentiche prove spendibili per l’accertamento della
responsabilità. Ma ben presto, come è noto, il modello è interamente franato,
per molte ragioni: per il declino delle prove dichiarative in favore di quelle lato
sensu documentali e di quelle originariamente irripetibili; per
l’eliminazione del consenso del pubblico ministero alla celebrazione del rito
abbreviato, che ha trasformato l’iniziale principio di tendenziale
incompletezza delle indagini nel suo opposto; per l’esigenza, sempre più
avvertita, di non riversare a dibattimento accuse non sufficientemente
ponderate; e per numerose altre cause. Dopo pochi anni dall’entrata in vigore
del codice del 1988, l’indagine preliminare, come scrisse Livio Pepino, si era
già trasformata in una “gigantesca istruzione sommaria”. A me piace descrivere
ai miei studenti questa metamorfosi paragonando l’indagine preliminare a Bruce
Banner, l’esile e occhialuto chimico protagonista dei fumetti Marvel che,
investito dai raggi Gamma, si trasforma nell’incredibile Hulk e si ritrova con
gli abiti a brandelli. Quegli abiti a brandelli sono la dimessa veste
sistematica che i riformatori del 1988 avevano cucito addosso alla fase
investigativa, ormai del tutto inadatti a ricoprire la nuova debordante
indagine preliminare. Alcuni sviluppi (come il dilagare delle prove digitali)
non erano facilmente prevedibili, ma molte incongruenze erano già presenti nel
modello originario: ad esempio, io fin dall’inizio ho trovato inconcepibile che
il destinatario di una misura cautelare potesse finire in carcere, magari per
molti mesi, a “processo” non ancora iniziato, senza essere ancora “imputato” di
nulla, e senza essere ancora raggiunto da alcuna “prova” di colpevolezza! Le
porte del carcere si dovrebbero aprire per l’imputato solo dopo la conclusione
del processo, con la condanna definitiva, non addirittura prima che il processo
abbia inizio (faccio notare che neppure la legge delega si era spinta così
avanti: per la direttiva n. 36, la richiesta cautelare avrebbe dovuto
comportare l’acquisizione della qualità di imputato e, quindi, l’esercizio
dell’azione penale). Perciò concordo con quanto trovo scritto nella domanda, il
legislatore del 1988 avrebbe dovuto bilanciare più saggiamente fin dall’inizio
i rapporti tra indagine preliminare e dibattimento, senza indulgere a vuoti
nominalismi (“indagato”, “elementi di prova”, “dichiarazioni delle persone
informate sui fatti” ecc.) e senza cedere all’illusione che la fase
investigativa avrebbe potuto rimanere relegata negli angusti confini che le
erano stati assegnati.
4) Nei decenni successivi all’entrata in vigore del “nuovo” codice, si è assistito ad un inarrestabile processo riformatore ad opera del legislatore. Le pare che l’attuale codice conservi un disegno accusatorio, ancora sovrapponibile a quello del 1988, o sia, come qualcuno autorevolmente sostiene, soprattutto dopo la Riforma c.d. Cartabia, un esempio di “garantismo inquisitorio”?
Quello che lei definisce il “disegno
accusatorio” del 1988, ritagliato sul modello corderiano e carneluttiano (e
prima ancora, lucchiniano) dell’inchiesta preliminare, era un disegno
congeniale a un processo nel quale la prova dichiarativa era il tramite
principale tra il giudice e i fatti di reato, e dunque il fulcro dell’attività
cognitiva poteva essere concentrato nella fase dibattimentale. Nell’universo
della “documentalità” – degli audiovisivi, delle prove digitali, dei captatori
informatici –, tutto è cambiato: bisogna prendere atto della fisiologica
perdita di centralità del dibattimento penale e regolarsi di conseguenza.
L’inevitabile aumento di peso specifico della fase che precede il giudizio non
può non condurre anche a un incremento delle garanzie difensive, che fin
dall’inizio erano apparse troppo limitate nel corso della fase investigativa
(penso, ad esempio, alla presenza del difensore agli atti di individuazione di
persone, ammessa solo a partire del 2016). Le nuove prove digitali e
scientifiche richiedono, inoltre, garanzie nuove e nuove inevitabili finestre
giurisdizionali: quando, ad esempio, all’indagato viene sequestrato un computer
o lo smartphone, o gli inquirenti prendono possesso del dispositivo da remoto
con un virus Trojan, non si può non pretendere, a mio avviso, che sia un
giudice a governare la fase delicatissima della selezione dei dati rilevanti.
Ciò, tuttavia, non significa che si stia regredendo – o che si possa in futuro
regredire – alla logica del “garantismo inquisitorio” che ha caratterizzato
l’ultima fase di vita del codice di procedura penale del 1930. Esiste ormai,
infatti, una robusta cornice costituzionale che impedisce al legislatore
ordinario di rinnegare i principi-cardine del sistema accusatorio: la rigida
separazione delle funzioni, la parità delle armi, e, sul terreno delle prove
dichiarative, il contraddittorio nel momento di formazione della prova (con ciò
che ne segue in termini di irrilevanza probatoria degli atti di indagine, fuori
dei casi eccezionali di cui al quinto comma dell’art. 111 Cost.: la distanza
rispetto al modello processuale imperniato sulla fase istruttoria rimane
siderale). Ciò che ritengo possa essere rimproverato alla riforma Cartabia non
è tanto di avere assecondato la tendenza all’ipertrofismo contenutistico e
garantistico della fase investigativa (una tendenza alla quale, lo ripeto, ci
si deve in qualche misura rassegnare nel terzo millennio), ma di avere mostrato
una scarsissima fiducia nel contraddittorio nel momento di formazione della prova
come unico affidabile strumento di accertamento dei fatti (fuori dei casi in
cui sia impossibile o inutile instaurarlo, o siano intervenuti fattori di
inquinamento della prova). Alludo al nuovo criterio decisorio per il passaggio
alla fase dibattimentale, che non è più, come sappiamo, la sostenibilità
dell’accusa in giudizio, ma la ragionevole previsione di condanna (rectius,
l’impossibilità di definire irragionevole una simile previsione). Il
legislatore sembra avere ragionato come se la formazione dialettica della prova
non potesse mai dissipare le incertezze del quadro cognitivo risultante dalle
indagini (ma, al più, rendere meno solide le certezze dell’accusa). Si immagini
un’investigazione all’esito della quale il pubblico ministero abbia nel proprio
fascicolo dichiarazioni di persone informate sui fatti di portata non univoca:
alcune dichiarazioni a carico dell’indagato delle quali, apparentemente, non v’è
motivo di dubitare, affiancate da dichiarazioni di segno contrario che si
direbbero altrettanto sincere e attendibili. Qualcuno evidentemente sta
mentendo, oppure si sbaglia. Che fare, in un simile caso? In un processo
autenticamente accusatorio, non si potrebbe che transitare a dibattimento,
perché il fondamento del principio del contraddittorio nel momento della
formazione della prova dichiarativa è la convinzione che l’esame incrociato dei
testimoni sia la tecnica più efficace per scoprire chi dice il vero e chi dice
il falso. Tutto si potrebbe dire, ma non che quel dibattimento sia superfluo,
se si crede al contraddittorio nel momento di formazione della prova come
irrinunciabile garanzie epistemica. Eppure, in un caso come questo, oggi non si
potrebbe che pronunciare la sentenza di non luogo a procedere, essendo
irragionevole pronosticare la condanna dell’imputato. Di fatto, il nuovo art.
425 c.p.p. impone al giudice per l’udienza preliminare di valutare le
risultanze investigative così come il giudice del dibattimento valuterebbe le
prove: l’accesso al dibattimento, è stato scritto, andrebbe ammesso solo a
fronte di una piattaforma istruttoria che, confermata, condurrebbe alla
condanna. Al contraddittorio come strumento che “partorisce verità”, per usare
un’espressione di Massimo Nobili, non viene attribuito alcun valore: il
retropensiero è che sia superfluo ogni dibattimento che non si conclude con una
condanna, oppure – peggio ancora – che il dibattimento non consentirebbe mai di
accertare i fatti più efficacemente di come li ha accertati il pubblico
ministero nel corso delle indagini preliminari. In questo senso io vedo
effettivamente riemergere, dopo quarant’anni di esilio, la vecchia logica del
processo misto: il dibattimento torna ad essere la sede processuale in cui la
difesa è chiamata a rovesciare un preesistente accertamento di colpevolezza
ritenuto già sufficientemente affidabile.
5) Professore, non le pare che
l’introduzione del nostro processo, ritenuto tendenzialmente accusatorio, sia
stata contrassegnata da una paradossale e mal calcolata scommessa sul congruo
ricorso ai riti alternativi, di stampo inquisitorio?
Non v’è dubbio che il rito accusatorio,
fondato sulla tendenziale irrilevanza probatoria degli atti di indagine
preliminare e sulla conseguente necessità di acquisire ex novo le prove nella
fase dibattimentale, sia un rito che comporta un notevole dispendio di energie
processuali, e che dunque necessita, per funzionare, di efficaci politiche di
deflazione del dibattimento: i dibattimenti penali dovrebbero essere
tendenzialmente pochi, e andrebbero celebrati, per quanto possibile, a poca
distanza di tempo dai fatti di reato, per garantire piena efficacia alle
tecniche dibattimentali di acquisizione della prova. Si è già detto di quanto
si sia rivelata illusoria la pretesa che le indagini preliminari fossero
contenutisticamente povere e, dunque, di breve durata. Quanto alla deflazione
dei dibattimenti, il legislatore del 1988 confidava, notoriamente, nel
drenaggio che avrebbero operato i riti alternativi, ma i numeri gli hanno dato
ragione solo in parte. In realtà il discorso è complesso, perché le variabili
da considerare sono molte, a partire dalle continue modifiche normative intervenute
nel corso degli anni (basti pensare alla progressiva estensione dell’ambito
operativo del patteggiamento, all’incremento delle garanzie nel rito abbreviato
o alla recente introduzione della sospensione con messa alla prova). Ad oggi,
facendo riferimento ai due principali riti alternativi, si può dire che il
giudizio abbreviato goda, in realtà, di ottima salute, specie dopo le modifiche
apportate dalla legge Carotti del 1999 e dalla legge Orlando del 2017 (nel 2000
le sentenze “abbreviate” furono 17.784, nel 2019 sono state 54.898), mentre il
patteggiamento ha seguito un percorso inverso. Nel 2000 le condanne “patteggiate”
erano 77.013, nel 2019 erano scese a 50.261: meno, dunque, delle sentenze
pronunciate all’esito del giudizio abbreviato (i dati che precedono, aggiornati
a qualche anno fa, sono tratti dal bel volume Giustizia per nessuno di
Mitja Gialuz e Jacopo Della Torre). Complessivamente non è una linea di
tendenza confortante, perché l’attuale giudizio abbreviato è processualmente
assai meno “economico” di un patteggiamento. Lo stesso discorso (ottima salute,
ma limitati benefici in termini di economia processuale) si può fare per la
sospensione del processo con messa alla prova, al cui progressivo successo si
deve, in larga misura, la stessa crisi dell’applicazione della pena su
richiesta. In linea generale, non sono stati dunque certamente raggiunti – e
nemmeno avvicinati – i numeri del sistema processuale statunitense,
espressamente richiamati nella Relazione al progetto preliminare del codice
(negli Stati Uniti, il 90% dei procedimenti penali si chiude con un guilty
plea o un plea bargain). Non credo però che l’esperienza dei riti
alternativi possa dirsi fallimentare, e che quindi il legislatore abbia
interamente perso la sua scommessa. Basti dire che, nel quinquennio 2013-2017,
il 60% delle condanne penali è stato pronunciato all’esito di un
patteggiamento, di un giudizio abbreviato o di un procedimento per decreto
penale. Anche questi numeri vanno però considerati con attenzione, perché si
intersecano con un altro dato assai significativo, rappresentato dal numero
assai limitato delle sentenze di condanna emanate all’esito dei giudizi di
primo grado (nel 2019, solo il 44% delle sentenze complessive, con una
percentuale di assoluzioni ex art. 530 c.p.p. pari al 39% in sede monocratica:
se ne è parlato molto durante la campagna referendaria, per confutare la tesi
del tendenziale “appiattimento” dei giudici sulle posizioni dei colleghi
pubblici ministeri). Non tragga in inganno, dunque, quella percentuale del 60%:
il drenaggio operato dai riti alternativi non è certamente così elevato. Non è
un caso che per abbattere il numero dei dibattimenti il legislatore abbia
cercato, in più occasioni, di irrigidire il criterio decisorio che serve a
sciogliere l’alternativa tra rinvio a giudizio e sentenza di non luogo a
procedere. L’intento è meritorio: ma a condizione che non lo si persegua, come
ho già accennato nella risposta alla precedente domanda, tradendo apertamente
l’ispirazione di fondo della riforma del 1988, come è stato fatto con la
riforma Cartabia. Quanto, infine, alla circostanza che il legislatore del 1988
abbia ritenuto di puntellare il modello accusatorio aumentando il tasso di
inquisitorietà della maggior parte dei procedimenti penali, si tratta
indubbiamente di una scelta paradossale, anche se è lo stesso art. 111 comma 5
Cost. a rendere tollerabili schemi processuali in cui l’imputato rinuncia
volontariamente alle garanzie del processo accusatorio (in particolare, al
contraddittorio nel momento di formazione della prova). Ma i numeri della
giustizia italiana non concedevano molte alternative: come già accennato, si
tratta di un paradosso ampiamente tollerato anche nei paesi anglosassoni, che
pure non sono governati dal principio di obbligatorietà dell’azione penale e
possono dunque contare su un altro formidabile strumento di deflazione dei
dibattimenti.



