19 luglio 2024

Reati permanenti e contestazione effettuata nella forma cd. "aperta" o a "consumazione in atto": oneri di discolpa e obblighi motivazionali

 





Nei reati permanenti in cui la contestazione sia effettuata nella forma cd. "aperta" o a "consumazione in atto", senza indicazione della data di cessazione della condotta illecita, la regola processuale secondo cui la permanenza si considera cessata con la pronuncia della sentenza di primo grado non equivale a presunzione di colpevolezza fino a quella data, spettando all'accusa l'onere di fornire la prova a carico dell'imputato in ordine al protrarsi della condotta criminosa fino all'indicato ultimo limite processuale e all'imputato l'onere di allegazione di eventuali fatti interruttivi della partecipazione al sodalizio (Sez. 2, n. 37104 del 13/06/2023). Inoltre, nella ipotesi di contestazione 'aperta' nel quale la sentenza non abbia precisato la cessazione della permanenza, la individuazione del momento della cessazione compete al giudice dell'esecuzione sulla base degli elementi emersi, in primo luogo, in sede cognitiva (Sez. 1, n. 21928 del 17/03/2022).

Abuso d'ufficio: per il prof. Manna era costituzionalmente e convenzionalmente doveroso riformarlo, piuttosto che abrogarlo.




I delitti contro la pubblica amministrazione sono stati interessati dall'ennesima riforma.

In particolare l'abrogazione dell'abuso d'ufficio ha suscitato vivaci dibattiti.

Abbiamo chiesto al riguardo il parere del Prof. Adelmo Manna.



1) Professore, in questi giorni, prima col decreto legge n. 92 e poi con l’approvazione in via definitiva del ddl 808 c.d. Nordio, abbiamo assistito ad una nuova rimodulazione dei delitti contro la pubblica amministrazione, prima di vedere i singoli cambiamenti, perché secondo Lei, almeno dal 1990, questa materia è così tormentata ?


La ragione non è di ardua individuazione, perché riguarda i rapporti, a livello penalistico, tra l’Individuo e l’Autorità, che possiedono anche un preciso referente a livello costituzionale nell’art. 97, in quanto i pubblici uffici devono essere organizzati in modo da assicurare il “buon andamento” e l’”imparzialità dell’amministrazione”.
Imparzialità e buon andamento costituiscono, quindi, i pilatri su cui costruire i delitti dei p.u. contro la p.A., in modo da assicurare entrambi tali due requisiti. Alla disposizione ricordata fa, dall’altro canto, da contraltare l’art. 54, comma 2, in base al quale i cittadini, cui sono affidate funzioni pubbliche, “hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore(…)”.  Se questi sono, dunque, i parametri a livello costituzionale cui configurare il settore dei delitti dei p.u. contro la p.A., ne consegue inevitabilmente come trattasi di un settore assai delicato e foriero di modifiche periodiche proprio perché non è facile trovare un punto di equilibrio tra i diritti del cittadino, da un lato, e gli interessi della pubblica Amministrazione, dall’altro.





2) Col decreto legge n. 92, il Governo ha introdotto, tra i delitti dei pubblici
ufficiali contro la pubblica amministrazione, quello di “Indebita destinazione di denaro o cose mobili”, si tratta di un ritorno al peculato per distrazione o della salvezza di una porzione del reato di abuso di ufficio ?



Probabilmente sono state presenti nella mente del legislatore entrambe le esigenze, ma l’una come conseguenza dell’altra, nel senso che, evidentemente, l’abolizione tout court del delitto di abuso d’ufficio anche per l’attuale Ministro della Giustizia, on. Carlo Nordio, potrebbe essere risultata, invero, eccessiva, nell’ottica sempre della tutela non solo della pubblica Amministrazione in generale, ma anche del patrimonio della p.A. medesima, cui infatti si riferiva anche una parte dell’abuso d’ufficio prima
della sua abrogazione, tanto è vero che era previsto come evento di danno o il “procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale”, ovvero “l’arrecare ad altri un danno ingiusto”. Certo, vedere “resuscitato”, seppure sotto mentite spoglie, il peculato per distrazione, che era stato abrogato con la riforma del 1990, che infatti aveva limitato la rilevanza penale del peculato, come attualmente anche avviene, alla sola condotta di appropriazione, lascia indubbiamente perplessi, perché non si tiene contro che proprio il concetto di “distrazione” era stato abolito, in quanto eccessivamente indeterminato, che, a ben considerare, è proprio uno degli addebiti che sono stati mossi anche alla fattispecie di abuso d’ufficio, considerata alquanto evanescente.


3. Professore, al di là del merito della riforma, condivide l’uso del decreto legge per introdurre ipotesi di reato ?

Trattasi di un problema assai risalente, in quanto già il compianto Franco Bricola (già nella voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. It., XIX, 1973, 7 ss. e quivi 41; nonché Art. 25, 2° e 3° comma, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Art. 24-26, Rapporti civili, Bologna, 1981, 227 ss. e quivi 248; e già in Id, Legalità e crisi: l’art. 25, commi 2° e 3°, della Costituzione rivisitato alla fine degli anni ’70, in Quest. Crim., 1980, 179 ss., nonché in Id., Scritti di diritto penale, I, tomo 2, Milano, 1997, 1273 ss.) aveva sostenuto una tesi assai radicale, ma profondamente rispettosa della legalità penale, affermando, peraltro non a torto, che proprio le caratteristiche della legge penale, che incide sulla libertà personale dei cittadini, dovrebbe comportare l’obbligo per il legislatore di utilizzare sempre la legge in senso formale e non già il decreto legge, perché, anche se convertito in legge dal Parlamento, costituisce sempre una “espropriazione” originaria della potestà legislativa da parte del Governo, per di più in una materia così delicata e che incide su di un bene così elevato fra la gerarchia degli interessi protetti da parte della Carta costituzionale, come, appunto, la libertà personale, per cui la legge penale nonpotrebbe che essere emanata, in definitiva, soltanto dal Parlamento. Orbene, stabilito ciò in linea generale ed astratta, ci rendiamo però conto che tale tesi non è stata poi seguita dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza, per cui dobbiamo inevitabilmente, come suol dirsi, scendere dal cielo dei principi alle caratteristiche del caso concreto, ove però anche nel caso che qui ci occupa diventa estremamente
problematico individuare quei “casi di assoluta necessità e urgenza”, richiesti dalla Carta costituzionale per legittimare l’intervento legislativo del Governo tramite, appunto, il decreto legge. E’ pur vero che nel titolo del decreto legge in analisi si fa riferimento, ovviamente, alle “misure urgenti in materia penitenziaria”, evidentemente con riferimento all’oramai eccessivo numero di suicidi in carcere, ma nel caso che qui ci occupa il nuovo delitto denominato “Indebita destinazione di denaro o cose mobili” non sembra proprio rivestire quel carattere di necessità e urgenza che dovrebbe legittimare l’intervento in un settore, tra l’altro così nevralgico, come quello dei delitti dei p.u. contro la p.A.. Le perplessità, quindi, riguardanti l’uso del decreto legge in materia penale, sono sia di carattere generale, in chiave garantista, sia anche in rapporto al caso concreto, per le ragioni che abbiamo sinora esposto.


4) Il ddl Nordio, approvato in via definitiva dal Parlamento, ha abrogato l’art. 323 c.p., a suo avviso si tratta di una riforma necessaria per consentire una più agevole attività della pubblica amministrazione, paralizzata da un reato connotato da un forte squilibrio tra il numero di iscrizioni e quello delle condanne, oppure si tratta di un intervento inutile, perché finirà per creare vuoti di tutela, in cui si innesteranno incontrollate esegesi creative della giurisprudenza?


Naturalmente l’abrogazione del delitto di abuso d’ufficio ha suscitato voci favorevoli e voci contrarie (fra i favorevoli Spangher, E’ stato definitivamente approvato il ddl Nordio, in Iuspenale, (Il penalista), 15.7.2024; nonché, seppure parzialmente, D’Avirro, Indebita destinazione di denaro o di altra cosa mobile: la parziale rinascita dell’abuso d’ufficio, in ibid, 11.7.2024; fra i contrari il presidente dell’ANM cons. Santalucia, in Il Dubbio, 17.7.2024, in risposta a Spangher, nonché, in particolare, Gatta, Morte dell’abuso d’ufficio. Recupero in zona Cesarini del ‘peculato per distrazione’, (art. 314-bis) e obblighi (non pienamente soddisfatti) di attuazione della Direttiva UE 2017/1371, in Sistema penale, 10 luglio 2024, e, da ultimo, Donini, Abrogare i reati per isolare problemi del processo. Dal falso in bilancio all’abuso d’ufficio, in ibid, 15 luglio 2024). A nostro avviso la questione non può essere risolta adeguatamente soltanto sotto questo profilo, ma va maggiormente approfondita. In primo luogo non va dimenticato che sussistono oltre 3300 condanne passate in giudicato, che con l’abolitio criminis rischierebbero di finire nel nulla, anche se si potrebbe di contro sostenere che trattasi di un fenomeno anche di tipo successorio, con riferimento all’introduzione del nuovo reato di “indebita destinazione di denaro o cose mobili”, che non costituisce altro che una reviviscenza del peculato per distrazione, che era stato abolito con la riforma del 1990 e che ora “risorge” dalle ceneri evidentemente per tentare di colmare la lacuna derivante dall’abolizione dell’abuso di danno patrimoniale (in argomento, in senso giustamente critico, cfr. anche Micheletti, La “distrazione” gioca brutti scherzi sulle ricadute intertemporali del nuovo art. 314 bis c.p., in disCrimen, 8 luglio 2024). Volendo ora ritornare all’abuso d’ufficio, è risaputo che costituisce una fattispecie che ha conosciuto diverse “stagioni”, dall’abuso innominato come norma residuale nel c.p. del ’30, alla riforma del ’90, con la distinzione fra abuso con finalità patrimoniali e abuso con finalità non patrimoniali a cui è succeduta la riforma del 1997, che ha aggiunto un dolo particolarmente carico, il c.d. dolo intenzionale. In conclusione, l’ultima formulazione della norma in analisi risulta la seguente: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità (ex art. 23 d.l. 16.7.2020 n. 76, conv. nella l. 11.9.2020 n. 120) ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”. Come può agevolmente evidenziarsi anche ad una prima lettura la fattispecie che da ultimo risulta da tutte queste “stratificazioni” legislative non è certo di facile interpretazione e, quindi, di applicazione e ciò, ovviamente, dimostra il forte squilibrio tra il numero delle iscrizioni al registro degli indagati e quello relativo alle condanne, cioè una rilevante “cifra oscura”. Sarebbe, tuttavia, riduttivo spiegare l’abolitio criminis, seppur parziale, solo secondo quest’ultima prospettiva, né può costituire un argomento giuridicamente valido quello soprattutto espresso da un numero notevole di sindaci che hanno manifestato la c.d. paura della firma, perché trattasi non solo di un argomento di carattere politico, che ha consentito l’approvazione della riforma anche con il voto adesivo dei partiti di centro, ma che soprattutto giuridicamente non convince perché allora seguendo questa prospettiva bisognerebbe giungere a una responsabilità esclusivamente civile e non penale anche in rapporto ai medici, onde evitare la c.d. medicina difensiva, ma se seguisse quest’ultima strada il legislatore, di cui pure ha ufficialmente parlato l’attuale ministro della Sanità, rischierebbe di indebolire fortemente la tutela della vita e dell’integrità fisica dei malati che si sottopongono ad interventi del personale sanitario. A nostro avviso, quindi, la prospettiva abolizionista adottata dal legislatore è per molti profili assolutamente non condivisibile per cui siamo dell’avviso che sarebbe stato decisamente preferibile una riforma del delitto di abuso d’ufficio soprattutto se si tiene conto degli importanti risultati della Commissione Morbidelli, istituita nel lontano febbraio del 1996 dall’allora Ministro della giustizia, dott.Vincenzo Caianiello (sia consentito, in argomento, il rinvio a Manna, Abuso d’ufficio
e conflitto d’interessi nel sistema penale, Torino, 2004, spec. 27 ss.). Dai lavori di detta Commissione emerge un dato assolutamente imprescindibile, e cioè che l’abuso d’ufficio contiene in sé tre fattispecie distinte: in primo luogo la “prevaricazione”, che costituisce il modello ottocentesco e con il quale si incrimina soprattutto l’abuso delle forze dell’ordine, come anche di recente è avvenuto in quel caso in cui uno di essi aveva fermato due ragazze straniere chiedendo loro i documenti; esse glieli avevano consegnati e quando stavano andando via perché avevano capito le intenzioni dell’uomo, costui le ha indebitamente trattenute ritenendo che dovessero aspettare l’automobile di servizio perché fossero controllati anche elettronicamente tali documenti. Trattavasi evidentemente di una scusa non solo perché i documenti erano validi ma perché era un modo per approcciare le ragazze e per questa ragione il p.u. è stato condannato per abuso d’ufficio. La seconda fattispecie è quella relativa allo “sfruttamento privato dell’ufficio” che riguarda la classica ipotesi in cui il docente universitario, che ha una relazione consenziente con una studentessa, le fa superare l’esame anche se non è preparata. Purtroppo lo sfruttamento privato dell’ufficio potrebbe riguardare anche concorsi universitari ove concorrono anche abilitati alla seconda o addirittura alla prima fascia di docenza ove regolarmente prevale il concorrente locale, ma ora proprio con l’abolizione dell’abuso d’ufficio ancor più ci si vedrà costretti a ricorrere al TAR che in genere non decide nel merito se non dopo circa tre anni. La terza ipotesi riguarda il “favoritismo affaristico” che potrebbe essere in un certo senso recuperato attraverso la riemersione del c.d. peculato per distrazione. Onde cercare di ottenere una reductio ad unum di tali tre fattispecie criminose, sarebbe stato, a nostro avviso, utile una comparazione col delitto di “infedeltà patrimoniale” inserito nel 2002 nell’ambito dei reati societari. Sia l’abuso di ufficio infatti che l’infedeltà patrimoniale si caratterizzano per la situazione
di conflitto di interessi che a nostro avviso non dovrebbe essere qualificata solo in chiave omissiva ma caratterizzare l’abuso anche a livello di condotta attiva, a cui dovrebbe poi seguire, con relativo nesso causale, l’evento di danno patrimoniale, oppure non patrimoniale. Una fattispecie di tal fatta, in conclusione sarebbe stata la soluzione migliore per una tutela penale anche in chiave costituzionale, ex art. 97, nonché in chiave convenzionale, con riguardo in particolare alla Convenzione di Merida ed alla Direttiva comunitaria in materia, anziché un’abolizione tout court dell’abuso d’ufficio che rischierà, però, di suscitare una ennesima forma di giurisprudenza c.d. giuscreativa, che tenderà infatti, per colmare i vuoti di tutela,ovviamente, di non accontentarsi del risorgere del peculato per distrazione, ma ovviamente si orienterà probabilmente ad estendere oltremodo i limiti delle fattispecie di corruzione, soprattutto con riferimento al concetto di “altra utilità”.


5) Il traffico di influenze illecite, introdotto dalla legge c.d. Severino del 2012 e poi modificato nel 2019 con la c.d. legge spazza-corrotti, conosce una nuova riforma, con cui si restringe la sua area di applicazione alle sole ipotesi di sfruttamento di relazioni esistenti e si innalza il limite minimo di pena. Che ne pensa ?


Anche in relazione a tali ipotesi criminose la prospettiva storica può essere di notevole ausilio. Non va infatti dimenticato che originariamente, nel codice penale del 1930 esisteva solo la fattispecie di millantato credito, che sicuramente, per la sua conformazione, apparteneva alla categoria dei reati di frode. Con la riforma varata nel 2012 dall’allora Ministra della giustizia, prof.ssa Paola Severino, e con la c.d. legge spazza corrotti del 2019, si introdusse dapprima e poi si modificò la fattispecie di traffico di influenze illecite, che tuttavia inglobava in sé anche, a ben considerare, il millantato credito, tanto è vero che la condotta criminosa non si limitava allo sfruttamento, ma comprendeva anche il vantarsi di relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio. In altri termini risultava evidente che, così come disciplinato, il traffico di influenze illecite ricomprendeva nel suo seno il millantato credito tanto è vero che fu abrogato dall’art. 1, lett. s), della l. 9 gennaio 2019 n. 3. Attualmente invece il legislatore di quest’ultima riforma ha di nuovo modificato il delitto di traffico di influenze illecite perché appunto viene ristretta la sua area di applicazione alle sole ipotesi di sfruttamento di relazioni esistenti e non, quindi, soltanto vantate. Tale modifica, però, a parte l’innalzamento del limite minimo di pena pone però un ulteriore problema, cioè quello dell’opportunità di far rivivere il millantato credito come reato di frode, giacché la parte fraudolenta è stata definitivamente santa dal traffico di influenze illecite. D’altro canto questo legislatore non è nuovo a far risorgere dalle ceneri fattispecie criminose già abolite, come dimostra il caso del peculato per distrazione e d’altro canto se non fosse reintrodotto il millantato credito si verificherebbe un nuovo vuoto di tutela proprio in rapporto a condotte assai pericolose come quelle, appunto, connotate dall’elemento fraudolento che infatti ha sempre caratterizzato il millantato credito finché è rimasto in vigore. In conclusione, dal decreto legge n. 92 del 2024, nonché dal d.d.l. n. 808 ormai definitivamente approvato sempre del 2024, abbiamo potuto verificare con mano l’esistenza di un legislatore fortemente discutibile che ha fortemente indebolito anche contro la normativa comunitaria rischiando così un procedimento d’infrazione per il nostro Paese un settore nevralgico del codice penale quale quello dei delitti dei p.u. contro la p.A.. D’altro canto, a nostro avviso, questa è l’ennesima riprova del c.d. populismo penale che si caratterizza, come suol dirsi, per essere “debole con i forti e forte con i deboli” (sia consentito, in argomento, il rinvio a Manna, Il diritto penale a “due velocità”, in Il diritto penale della globalizzazione, 2024, 131 ss.).

*) Adelmo MANNA:  Professore emerito di Diritto penale presso l'Università di Foggia e Avvocato cassazionista in Roma. 

 

18 luglio 2024

La Orlando si applica ancora? La questione alle SS.UU.


 Il prossimo 12 dicembre, le SS.UU. dirimeranno il contrasto, di cui avevamo dato conto (qui), in ordine all'applicabilità, per i reati commessi tra il 3 agosto 2017 ed il 31 dicembre 2020, della causa di sospensione della prescrizione introdotta dalla c.d. legge Orlando. (comunicazione del servizio novità Cassazione)

Pubblichiamo anche il provvedimento dell'Ufficio per l'esame preliminare dei ricorsi che ha segnalato, ex art. 610 c.p.p., alla Prima presidente la questione, al fine di rimetterla alle sezioni unite (provvedimento al link) 

L'interesse ad impugnare sussiste anche quando il reato é stato dichiarato prescritto se é allegata la pendenza del giudizio disciplinare per i medesimi fatti

 








L'imputato, un magistrato, ricorre per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello, che, riformando quella del Tribunale, con cui era stato condannato per due reati di induzione indebita ex art. 319-quater, cod. pen., aveva riqualificato le condotte come reati di millantato credito, consumato e tentato, dichiarandone l’estinzione per prescrizione.

Il ricorrente deduce anzitutto di avere interesse ad impugnare, trovandosi tutt’ora sottoposto a procedimento disciplinare per gli stessi fatti oggetto del presente processo e, perciò, potendo a lui derivare, nell’àmbito di quel diverso giudizio, effetti deteriori dalla ricostruzione dei fatti contenuta in sentenza e che egli contesta.


Si legge in sentenza:

<<1. Va riconosciuto l’interesse ad impugnare dell’imputato. Proprio in tema di procedimento disciplinare dei magistrati, le Sezioni unite di questa Corte hanno statuito che l’accertamento dei fatti contenuto nella sentenza penale di non doversi procedere per intervenuta prescrizione, pur non essendo vincolante, deve essere necessariamente valorizzato dal giudice disciplinare, quando le pronunce rese in sede penale siano giunte a conclusioni conformi in ordine alla prova delle condotte contestate all’Incolpato (Sez. U, n. 18923 del 05/07/2021, Rv. 661655). Da tanto consegue indiscutibilmente l’interesse dell’imputato, prosciolto per l’estinzione del reato contestatogli, a contestare il merito dell’accusa rivoltagli, nella prospettiva della possibile rilevanza di quei fatti nel giudizio disciplinare a suo carico.

2. Vanno tuttavia riaffermati, per altro verso, i limiti della cognizione del giudice penale in presenza di una causa di estinzione del reato: ovvero che l’assoluzione, a norma dell’art. 129, comma 2, cod. proc. pen., può pronunciarsi soltanto nel caso in cui le circostanze idonee ad escludere la rilevanza penale della condotta emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di "constatazione", ossia di percezione ictu oculi, che a quello di "apprezzamento" e sia, quindi, incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento (Sez. U, n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, Rv. 244274)>>.

17 luglio 2024

Ricorso straordinario per cassazione: presupposti e limiti. Il caso D'Alí

 



<<.. l'errore materiale e l'errore di fatto, indicati dall'art. 625-bis cod. proc. pen. come motivi di possibile ricorso straordinario avverso provvedimenti della corte di cassazione, consistono, rispettivamente, il primo nella mancata rispondenza tra la volontà, correttamente formatasi, e la sua estrinsecazione grafica; il secondo  ... in una svista o in un equivoco incidenti sugli atti interni al giudizio di legittimità, il cui contenuto viene percepito in modo difforme da quello effettivo, sicché rimangono del tutto estranei all'area dell'errore di fatto - e sono, quindi, inoppugnabili - gli errori di valutazione e di giudizio dovuti ad una non corretta interpretazione degli atti del processo di cassazione, da assimilare agli errori di diritto conseguenti all'inesatta ricostruzione del significato delle norme sostanziali e processuali (cfr. per tutte, Sez. 5, n. 29240 del 01/06/2018 Rv. 273193 - 01); 

questa Corte ha, altresì, precisato nella motivazione della pronuncia Sez. U, Sentenza n. 16103, del 27/03/2002, Rv. 221283 - 01 che: 

1) - qualora la causa dell'errore non sia identificabile esclusivamente in una fuorviata rappresentazione percettiva e la decisione abbia comunque contenuto valutativo, non è configurabile un errore di fatto, bensì di giudizio; 

2) - sono estranei all'ambito di applicazione dell'istituto gli errori di interpretazione di norme giuridiche, sostanziali o processuali, ovvero la supposta esistenza delle norme stesse o l'attribuzione ad esse di una inesatta portata, anche se dovuti ad ignoranza di indirizzi giurisprudenziali consolidati, nonché gli errori percettivi in cui sia incorso il giudice di merito, dovendosi questi ultimi far valere - anche se risoltisi in travisamento del fatto - soltanto nelle forme e nei limiti delle impugnazioni ordinarie (conf. Sez. un., 27 marzo 2002 n. 16104, De Lorenzo, non massimata).>>.

Corte di Cassazione Ord. Sez. 7 Num. 26347 Anno 2024 Presidente: ROMANO MICHELE Relatore: SESSA RENATA al link

16 luglio 2024

"Pezzente": non è diffamazione

 


Dare del "pezzente" non è diffamazione se l’affermazione è udita dai soli avvocati presenti in udienza. Con una pronuncia garantista la corte regolatrice dà rilevanza al contesto e alla diffusività dell’espressione ingiuriosa per escludere la diffamazione (sentenza Corte di Cassazione, quinta penale, sentenza 25 giugno 2024, n. 25026 al link).

Si legge in sentenza:

Risulta invero dal tenore delle sentenze dei giudici di merito che la parola "pezzente" sia stata pronunciata dall'imputato isolatamente, in modo improvviso ed occasionale, al di fuori di un più ampio ed articolato contesto dialogico, in occasione di un non meglio precisato riferimento , emerso nel corso di un'udienza di una controversia civile, ad una denuncia per truffa che il DP, parte civile costituita nel processo penale, avrebbe presentato nei suoi confronti. La parola è stata udita dai due patrocinatori del DP, che, dopo aver chiesto ed ottenuto di apprendere a chi fosse rivolta, l'hanno comunicato a quest'ultimo, che ha formalizzato querela. La sentenza impugnata si è limitata, affermativamente, a chiosare che il termine usato possiederebbe indiscussa pregnanza offensiva. Orbene, se per un verso non è dato comprendere il senso compiuto dell'esclamazione nel contesto, per altro intimamente e necessariamente conflittuale, dell'interlocuzione tra le parti del processo civile in corso, che già di per sé innesta un ragionevole dubbio sulla configurabilità di un inequivoco "attacco ad hominem", non è possibile cogliere, per altro verso, l'effetto lesivo che si proietterebbe sulla vita di relazione della persona offesa e sul riconoscimento alla sua dignità nella realtà socio-culturale circostante. In altre parole, al di là dell'avvenuta percezione, da parte dei due avvocati, dell'esternazione verbale, non è ravvisabile, alla lettura delle proposizioni delle decisioni di merito, indicatore alcuno e soprattutto appagante dell'idoneità del mero vocabolo, avulso da un quadro d'insieme minimamente esplicativo, ad incidere sulla reputazione del destinatario di essa, intesa quale patrimonio di stima, di fiducia, di credito accumulato dal singolo nella società e, in particolare, nell'ambiente in cui quotidianamente vive e opera (cfr. sez .5, n.12898 del 2020, Pavani, non messa).



15 luglio 2024

"Pianeta carcere": per il Prof. Adelmo Manna si devono superare il sistema penale carcerocentrico e i conseguenti profili di costituzionalità.

 

 



  Il "pianeta carcere" è sistematicamente fuori controllo, abbiamo chiesto ad un luminare della dottrina  penale italiana, come il prof. Adelmo Manna, se ciò non sia dovuto ad un male radicale del nostro sistema delle pene. Il prof. Manna ci ha concesso risposte di ampio respiro, accettando anche qualche provacazione.        

Gentile Professore, vede una correlazione tra il nostro sistema delle pene e il sovraffollamento che caratterizza le carceri italiane?

-         Certamente sussiste tale correlazione, giacché il nostro sistema penale è ancora sostanzialmente carcero centrico, nel senso che, dopo l’introduzione delle misure alternative alla detenzione, nel 1975, e le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, nel 1981, e le successive modifiche e integrazioni, comunque il sistema penale italiano ruota sempre sul carcere e le alternative al carcere e per questa ragione è un sistema penale ove la “punizione” è ancora sostanzialmente affidata alla privazione della libertà personale e ciò spiega non solo il sovraffollamento carcerario, giacché da 45 mila unità, che è il nostro limite massimo, siamo giunti a oltre 61 mila unità, ma spiega anche ovviamente l’aumento dei suicidi in carcere che, si badi, riguarda non solo i detenuti, ma talvolta anche le guardie carcerarie, perché il carcere è una istituzione “totale”, per dirla con Michel Foucault, per cui lo stesso carcere che forse è utopico abolire totalmente, dovrebbe, tuttavia, essere limitato a determinate categorie di criminalità e cioè: a) la criminalità organizzata; b) la criminalità terroristica; c) i gravi delitti di sangue, ove la custodia, anche cautelare, è purtroppo necessaria per tutelare la collettività.

 

Quali i rimedi?

-         In primo luogo bisogna, a mio avviso, intendersi, perché esistono e si discute di rimedi che tuttavia potrebbero non essere risolutivi, come ad esempio la liberazione anticipata speciale, che porta ad uno sconto di pena da 45 a 75 giorni, proposta, in particolare, dall’on. Rita Bernardini, con encomiabili scioperi della fame ed ora anche della sete. Non c’è dubbio che tale rimedio, laddove fosse definitivamente varato, potrebbe dare un aiuto, ma non più di tanto perché è evidente che il problema è molto più vasto del rimedio che si propone. Altro rimedio che molti suggeriscono, come ad esempio Luigi Manconi, su di un articolo apparso su La Repubblica del 10 luglio 2024, pag. 25, dal titolo ”Carceri, l’inferno e l’amnistia tabù”, nonché alcuni interventi su Il Riformista e L’Espresso della prof.ssa Paola Balducci, è quello di varare un provvedimento di amnistia e/o indulto, che sicuramente sarebbe un rimedio assai più rilevante rispetto al precedente, come sostiene anche Giuseppe Amarelli con riferimento in particolare all’indulto (Sovraffollamento carcerario: aspettando l’efficientamento delle pene sostitutive, subito un indulto proprio condizionato, in Sistema penale, 21 maggio 2024). L’ostacolo tuttavia che rende estremamente difficoltosa la strada che porta al varo di un provvedimento di amnistia e/o indulto è la modifica costituzionale, che, onde evitare la notevole messe che in passato si aveva di amnistie e di indulti, ha previsto una maggioranza di 2/3 delle assemblee parlamentari per varare tali tipi di provvedimenti e, va da sé , che in una situazione conflittuale tra maggioranza e opposizione, in particolare come quella attuale, diventi estremamente problematico raggiungere tale maggioranza qualificata. La riprova infatti è che l’ultimo provvedimento di amnistia riguarda reati commessi entro il 24 ottobre del 1990, mentre l’indulto si ebbe a metà degli anni 2000, ma solo perché intervenne in Parlamento addirittura il Santo Padre, Papa San Giovanni Paolo II. Questo rimedio, quindi, purtroppo allo stato non sembra assolutamente di pratica fattibilità.

 

Possiamo trarre esempi da altre realtà europee?

-         Certamente uno sguardo comparatistico potrebbe fortemente aiutare il legislatore e ciò lungo le seguenti direttrici: a) in primo luogo sarebbe decisamente opportuno introdurre come pene principali le pene pecuniarie non come attualmente avviene con il metodo di commisurazione a somma complessiva, bensì con quello c.d. a tassi giornalieri. Il sistema è così configurato: il numero dei tassi è commisurato alla gravità del fatto e all’intensità dell’elemento psicologico, mentre l’entità del tasso è commisurata alla capacità economica del reo. Se a ciò aggiungiamo la variante c.d. a tempo, ideata dal giurista tedesco Jurgen Baumann, ciò comporta che al soggetto condannato venga periodicamente sottratta dallo Stato una parte delle sue entrate, per cui in tal modo si abbassa stabilmente il suo standard di vita e ciò spiega perché nei Paesi dove è stata introdotta la pena pecuniaria a tassi giornalieri, cioè la Germania e la Gran Bretagna, nonché i Paesi del nord Europa, si è stimato che l’85% delle pene irrogate dal giudice penale sono pene pecuniarie e solo il 15% sono pene detentive. Con l’Associazione “Nessuno tocchi Caino” si è infatti stimato che se fosse introdotto tale modello di pene pecuniarie, il numero dei detenuti scenderebbe vistosamente anche in Italia da oltre 60 mila a soltanto 3.500; b) ovviamente per ottenere tale risultato non basterebbe l’introduzione della pena pecuniaria a  tassi giornalieri, ma essa dovrebbe essere accompagnata anche dalla pene interdittive intese come pene principali, che hanno infatti dimostrato, soprattutto nei reati economici ed in quelli contro la pubblica Amministrazione, una notevole efficacia sia general-, che special-preventiva, tanto è vero che, ad es. in Francia, il giudice penale già dal lontano 1975, può applicare per l’appunto come pene principali le sanzioni interdittive; c) alle sezioni interdittive andrebbero poi aggiunte le c.d. pene prescrittive cioè comportanti un obbligo di fare, che possono risultare molto utili sia con riguardo ai reati ambientali, in particolare con riferimento all’inquinamento, sia anche, ad es., con riguardo ai reati connessi agli stupefacenti, perché può risultare molto utile e soprattutto “risocializzante” che uno spacciatore o anche un detentore di notevoli quantità di sostanze stupefacenti sia obbligato, sotto il controllo del servizio sociale, ad es., a ripulire i giardini pubblici dalla siringhe infette. Da ultimo vanno ricordate le shame sanctions, cioè le pene della vergogna, molto utilizzate negli USA, che potrebbero essere potenziate anche da noi, giacché nel nostro sistema penale esiste soltanto la pubblicazione della sentenza penale in uno o più giornali (sia consentito, per maggiori approfondimenti, il rinvio a Manna-Sereni, Diritto penale, parte generale, teoria e prassi, Milano, W.K., 2024, spec. 547 ss.). Non va, infine, dimenticata la c.d. giustizia riparativa anche se non è ancora entrata a regime, proprio perché ha suscitato alterne contrastanti visioni, alcune positive, ma altre assai problematiche, soprattutto perché la pubblica opinione, alimentata dai mass-media, non sembra ancora preparata ad accettare un percorso di “intesa autore-vittima” sotto la direzione di un mediatore, che comporta anche nell’ambito dell’ufficio di mediazione un processo parallelo a quello penale, ove non hanno voce in capitolo né i difensori delle parti e nemmeno il giudice, tanto è vero che autorevoli esponenti della dottrina processualpenalitica, come, in particolare, Oliviero Mazza, di cui si segnala, anche qui, un recente intervento su P.Q.M., settore qualificato de Il Riformista, ha di nuovo manifestato le sue perplessità a livello costituzionale, per contrasto soprattutto con la presunzione di innocenza.

 

Ma un sistema delle pene carcerocentrico, come quello del codice Rocco, è confacente al volto costituzionale della pena disegnato dall’art. 27 Cost., soprattutto con riferimento all’ergastolo?

-         L’ergastolo, in particolare, ed a maggior ragione, il c.d. ergastolo ostativo, si pone in insanabile contrasto con l’art. 27, terzo comma, della Costituzione, sia sotto il profilo dell’umanità della pena, sia sotto quello della tendenza alla rieducazione/risocializzazione del condannato. E’ però risaputo che la Corte costituzionale, già nelle sue prime pronunce, a questo riguardo, ha sempre salvato l’ergastolo, ma attraverso un istituto che agisce ab externo, cioè la liberazione condizionale che tuttavia non solo comporta con l’ergastolo ostativo la sua utilizzabilità dopo addirittura 30 anni di reclusione, ma soprattutto non è un beneficio che può essere sicuramente concesso, perché richiede che il soggetto abbia dato prova di una condotta in carcere assolutamente irreprensibile ed in tale ultimo caso bisogna anche stare attenti che non si tratti di una tragica finzione, come è avvenuto nel caso di Angelo Rizzo, uno degli autori del massacro del Circeo, che quando è uscito in liberazione condizionale, ha ucciso due donne, l’amante e la figlia della stessa. Più in generale, quindi, sarebbe opportuno anche qui tenere conto di alcuni importanti progetti di riforma del codice penale come quello elaborato dalla Commissione diretta dal compianto prof. Carlo Federico Grosso, che, infatti, aveva sostituito l’ergastolo con una pena massima fino a 30 anni di reclusione. È altresì importante uno sguardo di carattere comparatistico perché la pena massima detentiva prevista in Germania è di 20 anni di reclusione ed ancor meno lo è in Norvegia, come dimostra il caso della strage avvenuta a Breivik. Più in generale, per le ragioni dianzi indicate, un sistema penale quale quello derivante dal codice Rocco, anche con tutte le modifiche apportate, non risulta ancora confacente ad un volto costituzionale della pena, proprio perché integra un modello ancora di carattere sostanzialmente carcero centrico, mentre, se fossero introdotte le pene totalmente diverse dal carcere che abbiamo elencato, ciò potrebbe contribuire notevolmente a rendere il sistema penale conforme all’art. 27, terzo comma, Cost.

 

Scusi la provocazione, ma quello dei “murati vivi” è forse solo un falso problema, posto che – per come ha sostenuto la Corte di cassazione[1] – la disciplina dell’esecuzione consente di escludere in concreto la perpetuità della pena? 

-         Conosco la giurisprudenza della Cassazione che Lei cita e senza dubbio è vero in linea generale che l’esecuzione consente di escludere in concreto la perpetuità della pena, ma, appunto, mi permetto di aggiungere, in linea purtroppo soltanto tendenziale, perché, ad esempio, tornando all’ergastolo ostativo se il soggetto non collabora con l’autorità giudiziaria diventa estremamente difficile integrare quello che un grande giurista del passato e direttore di carcere, come Alessandro Margara, denomina il “carcere della speranza”.

 

 ((*) Adelmo MANNA:  Professore emerito di Diritto penale presso l'Università di Foggia e Avvocato cassazionista in Roma.

 



[1] Cassazione penale sez. I, 16/06/2021, (ud. 16/06/2021, dep. 24/11/2021), n.43285

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