Chiamato a giudicare una contestazione di peculato (art. 314 c.p.), il tribunale di Trapani ha dovuto affrontare la questione se la condotta contestata fosse o meno sussumibile nella fattispecie del delitto di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) e quali fossero gli effetti dell'abrogazione del delitto e della successiva reintroduzione del nuovo delitto previsto e punto dall'art. 314 bis c.p..
Secondo la sentenza (al link) le condotte di indebita destinazione punibili dalla disciplina previgente come abuso (distrattivo) d'ufficio, rientrano in un'abrogatio sine abolitio parziale (c.d. successione impropria), rendendo non più punibili le condotte che non abbiano comportato violazione di specifiche disposizioni di legge o di disposizioni che non lasciano residuare margini di discrezionalità del pubblico agente.
Un ulteriore riduzione dello spazio di rilevanza penale delle condotte di indebita destinazione in precedenza ascrivibili al reato di abuso di ufficio, si realizza in relazione al presupposto della condotta: il possesso o la disponibilità della res, richiesto dall'art. 314-bis cod. pen., sul modello del peculato, è, infatti, presupposto più stringente, e quindi maggiormente selettivo, rispetto a quello allora previsto dall'art. 323 cod. pen., che utilizzava la formula <<nello svolgimento delle funzioni o del servizio».
Vi sarà, inoltre, abolitio criminis per le condotte distrattive aventi ad oggetto beni immobili, nell'assetto previgente punibili ai sensi dell'art. 323 cod. pen., ma attualmente non più contemplate dall'art. 314-bis cod. pen.
Nel caso di specie, secondo la sentenza del tribunale di Trapani, la <<condotta ricalca lo schema tipico di cui all'articolo 323 c.p.>>.
Ne segue che <<l'abuso d'ufficio, come ricordato, è stato abrogato, ma prima che ciò avvenisse, è stato introdotto l'articolo 314 bis c.p., il quale recita "Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e l'ingiusto vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto sono superiori ad euro 100.000">>.
Il nuovo reato presenta, sul piano del fatto tipico oggettivo, il medesimo presupposto e l'oggetto materiale della condotta del peculato: il soggetto attivo del reato, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, deve, infatti, avere, <<per ragione del suo ufficio o servizio, il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui>>.
Parimenti, il reato di cui all'art. 314-bis cod. pen. presenta elementi dell'abuso d'ufficio: sul piano oggettivo, la condotta di destinazione del bene ad uso diverso deve contrastare, così come avveniva sotto l'art. 323 cod. pen., come modificato nel 2020, con specifiche disposizioni di legge o con atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità; corrispondente è, inoltre, l'evento del reato, l'ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri, in alternativa all'altrui danno ingiusto, e l'elemento soggettivo, costituito dal dolo intenzionale.
Le condotte di indebita destinazione, originariamente ascrivibili alla fattispecie di abuso di ufficio, stante la continuità nella rilevanza penale del fatto (a fronte dell'omogeneità di elementi strutturali di fattispecie), continueranno, dunque, ad essere punibili ai sensi dell'art. 314-bis cod. pen. e si applicherà, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen. la lex mitior costituita dalla nuova cornice edittale.
