Legittimità del sorteggio per gli organi di autogoverno della Magistratura. Un'analisi di Guido Todaro*

 

Limiti impliciti alla revisione costituzionale, principio di uguaglianza e modelli di selezione negli organi di autogoverno della magistratura: note critiche sulla pretesa incostituzionalità della riforma degli artt. 104 e 105 Cost.

            di Guido Todaro

 Abstract

Il saggio esamina la tesi secondo cui le modifiche agli artt. 104 e 105 della Costituzione — concernenti la composizione dei Consigli Superiori della Magistratura e l’istituzione dell’Alta Corte disciplinare con meccanismi differenziati di selezione dei componenti — integrerebbero una violazione del principio di uguaglianza quale limite materiale alla revisione costituzionale. Attraverso un’analisi sistematica della giurisprudenza costituzionale e della dottrina sui limiti impliciti al potere di revisione, si evidenzia che tale impostazione risulti metodologicamente e dogmaticamente non condivisibile. In particolare, si rimarca che: (i) il sindacato sulle leggi di revisione costituzionale ha carattere eccezionale e circoscritto; (ii) la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura appartiene all’ambito della discrezionalità del legislatore costituzionale; (iii) la differenziazione tra membri togati e membri laici nei metodi di selezione appare coerente con la diversa funzione costituzionale delle due componenti; (iv) non emerge alcuna incidenza sul nucleo essenziale dell’indipendenza della magistratura. Ne deriva che la riforma si colloca entro il perimetro fisiologico dell’evoluzione costituzionale.

 

1. Revisione costituzionale e limiti materiali: quadro teorico e giurisprudenziale

 

La questione della sindacabilità delle leggi di revisione costituzionale costituisce uno dei nodi più complessi della teoria della Costituzione.

La dottrina italiana ha da tempo elaborato la categoria dei limiti impliciti alla revisione, riconducendoli ai principi supremi che definiscono l’identità dell’ordinamento costituzionale.

La riflessione prende avvio, in modo sistematico, dagli studi di Costantino Mortati sulla costituzione in senso materiale, nei quali si individua l’esistenza di un nucleo strutturale dell’ordinamento non disponibile e non suscettibile neppure di revisione [1].

Successivamente, la dottrina ha ulteriormente articolato tale impostazione, con contributi significativi che hanno variamente definito la portata dei limiti materiali alla revisione [2].

Alla lettera, un limite espresso è rappresentato dall'art. 139 Cost. secondo cui "La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale".

Sul piano giurisprudenziale, la questione è stata affrontata dalla Corte costituzionale, che ha riconosciuto la possibilità di un controllo sulle leggi di revisione solo in presenza di una lesione dei principi supremi dell’ordinamento o del nucleo essenziale dei diritti inviolabili. La pronuncia n. 1146 del 29 dicembre 1988 del giudice delle leggi costituisce, ad oggi, il riferimento classico di tale orientamento, mai superato (da ultimo, anche Corte cost., sent. n. 125 del 24 luglio 2025).

La Corte ha sempre adottato un approccio marcatamente restrittivo, evitando di trasformare il controllo sulle revisioni costituzionali in un sindacato di opportunità o di merito politico-costituzionale.

In questa prospettiva, occorre sottolineare che i limiti impliciti devono essere interpretati in modo tale da non paralizzare la funzione evolutiva dell’art. 138 Cost., il quale rappresenta uno strumento di adattamento dell’ordinamento costituzionale alle trasformazioni della società e delle istituzioni [3].

 

2. L’oggetto della riforma: l'organizzazione costituzionale della funzione giurisdizionale

 

Le modifiche agli artt. 104 e 105 Cost. incidono su un ambito specifico: la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura e la disciplina della responsabilità disciplinare dei magistrati.

Dal punto di vista sistematico, tali interventi si collocano nell’area che la dottrina definisce ingegneria costituzionale degli organi, vale a dire la definizione delle regole di composizione, funzionamento e selezione dei membri degli organi costituzionali o di rilievo costituzionale.

È significativo osservare che la stessa architettura originaria del Consiglio Superiore della Magistratura non rappresentava un modello rigidamente determinato, ma piuttosto un equilibrio ponderato tra il principio di autonomia della magistratura da un lato e l'esigenza di raccordo con la rappresentanza democratica dall'altro.

L’autogoverno della magistratura è il risultato di una mediazione costituzionale tra indipendenza e responsabilità istituzionale, suscettibile di evoluzione nel tempo.

In tale contesto, appare difficile sostenere che la specifica modalità di selezione dei componenti — elezione, sorteggio o modelli misti — costituisca un elemento intangibile dell’ordinamento costituzionale.

 

3. Il principio di uguaglianza come parametro di ragionevolezza

 

La tesi dell’incostituzionalità del sorteggio asimmetrico - puro per i magistrati, temperato per i laici - si fonderebbe sulla presunta violazione del principio di uguaglianza, derivante, appunto, dalla differente disciplina di selezione tra i membri togati e i membri laici.

Tale impostazione sembra però presupporre una concezione del principio di uguaglianza come vincolo di uniformità normativa, che non trova riscontro né nella giurisprudenza costituzionale né nella dottrina prevalente.

Come è noto, a partire dagli studi di Vezio Crisafulli e poi nelle elaborazioni di Barbera e Luciani - ma potremmo citarne altri - il principio di uguaglianza è stato ricostruito come principio di ragionevolezza e proporzionalità della disciplina legislativa [4].

In questa prospettiva, il legislatore può differenziare il trattamento giuridico di categorie diverse, purché la distinzione sia sorretta da una ratio non arbitraria.

Nel caso in esame, la distinzione tra magistrati appartenenti all’ordine giudiziario e componenti laici espressione dell’avvocatura e dell’accademia risponde a una diversa funzione costituzionale delle due componenti.

La presenza dei membri laici negli organi di autogoverno ha storicamente la funzione di garantire il pluralismo istituzionale, evitare una chiusura corporativa dell’ordine giudiziario e rafforzare la legittimazione democratica indiretta dell’organo.

La differenziazione dei metodi di selezione appare dunque coerente con tale impostazione.

In diritto costituzionale, il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) significa: trattare situazioni uguali in modo uguale e situazioni diverse in modo diverso.

Sono rilievi ovvi.

Qui le categorie non sono identiche:

         •        i magistrati appartengono all’ordine giudiziario e sono rappresentati negli organi di autogoverno;

         •        i laici rappresentano invece la dimensione esterna e pluralista del controllo democratico, anche in raccordo con la norma costituzionale secondo cui la giustizia è amministrata in nome del popolo (art. 101 Cost.).

Perciò è perfettamente legittimo prevedere procedure diverse di selezione che riflettano logiche di equilibrio tra i poteri.

 

4. Il sorteggio come tecnica istituzionale e sue giustificazioni costituzionali

 

Uno degli aspetti più discussi della riforma è, come detto, il ricorso al sorteggio nella selezione dei membri togati e laici, anche alla luce della non perfetta simmetria delle metodiche di estrazione: pura per i magistrati, temperata per i laici che vengono sorteggiati da una platea prima determinata dal Parlamento in seduta comune.

Sotto il profilo teorico, il sorteggio non è estraneo alla tradizione costituzionale.

La dottrina contemporanea, anche in chiave comparata, ha sottolineato come tale strumento possa svolgere funzioni rilevanti nella prevenzione di fenomeni oligarchici o corporativi all’interno delle istituzioni.

Nel contesto dell’autogoverno della magistratura, il sorteggio può essere interpretato come:

         •        meccanismo volto a ridurre il peso delle organizzazioni correntizie;

         •        strumento di distribuzione imparziale delle funzioni istituzionali;

         •        tecnica di selezione idonea a rafforzare la percezione di neutralità dell’organo.

In questa prospettiva, la scelta del legislatore costituzionale appare riconducibile a una precisa opzione di politica costituzionale, difficilmente censurabile sul piano della legittimità.

Il controllo sui modelli organizzativi adottati dal legislatore costituzionale non può trasformarsi in un sindacato sulla maggiore o minore opportunità delle soluzioni prescelte.

 

 5. Indipendenza della magistratura e struttura dell’organo

 

Un ulteriore profilo rilevante riguarda la compatibilità della riforma con il principio di indipendenza della magistratura, sancito dagli artt. 101 e 104 Cost.

La dottrina costituzionale ha chiarito che la violazione di tale principio potrebbe configurarsi solo nel caso in cui la revisione comporti una sostanziale subordinazione della magistratura ad altri poteri dello Stato.

Nel caso della riforma in esame:

         •        la presenza dei membri togati rimane significativa ed anzi preponderante, di fatto con una percentuale identica a quella attuale;

         •        la magistratura continua a partecipare alla gestione del proprio autogoverno;

         •        non emerge una dipendenza strutturale dal potere politico.

Pertanto, il nucleo essenziale dell’autonomia della magistratura non appare compromesso.

 

6. Limiti impliciti e trasformazioni costituzionali

 

Orbene, occorre rifuggire da una lettura eccessivamente estensiva dei limiti impliciti alla revisione costituzionale.

Il ricorso alla categoria dei principi supremi deve rimanere eccezionale, pena il rischio di attribuire alla giurisdizione costituzionale un potere di controllo sulla volontà del legislatore costituzionale incompatibile con la logica democratica del procedimento di revisione.

In questa prospettiva, la trasformazione dell’assetto degli organi di autogoverno della magistratura può essere letta, al più, come una modificazione dell’equilibrio istituzionale, ma non certamente come una rottura dell’identità costituzionale dell’ordinamento.

  

7. Conclusioni

 

L’analisi sistematica della questione consente di formulare alcune considerazioni conclusive.

In primo luogo, la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura rientra nell’ambito della discrezionalità del legislatore costituzionale.

In secondo luogo, la differenziazione tra membri togati e membri laici nei meccanismi di selezione appare coerente con la diversa funzione istituzionale delle due componenti. In particolare, non è dato scorgere alcuna violazione del principio di uguaglianza, poiché l'asimmetria nel sorteggio appare sorretta da una valida ragione giustificatrice e, di riflesso, appare nel complesso ragionevole. Al di là del ruolo dei laici - di raccordo con le altre Istituzioni che deve richiamare giocoforza una matrice elettiva pena una delegittimazione democratica - occorre pure considerare che, diversamente dai magistrati che per definizione si ritiene debbano conoscere i profili di cui si occupa il CSM e l'Alta Corte, un sorteggio omnicomprensivo della componente laica potrebbe attingere ad una platea di soggetti che, pur dotati di competenze giuridiche in termini generali, non abbiano cognizioni specifiche in materia.

In terzo luogo, e soprattutto, non emerge una lesione del nucleo essenziale dei principi supremi dell’ordinamento né dell’indipendenza della magistratura.

La scelta di temperare il sorteggio per i membri laici e lasciarlo puro per i togati è dunque razionale. Anzitutto, i magistrati sono poche migliaia; gli avvocati decine di migliaia, un numero sensibilmente maggiore, ai quali vanno aggiunti i professori. Per la prima categoria di sorteggiabili (magistrati), relativamente ristretta, si può presumere che siano tutti dotati dei requisiti di professionalità necessari (una sorta di presunzione iuris et de iure); per la seconda (avvocati e professori) no (presunzione iuris tantum), la platea è troppo ampia e serve circoscrivere ulteriormente. In secondo luogo, il sorteggio è stato concepito per evitare incursioni della politica e in specie delle correnti. L'incursione della politica - dentro al CSM ovvero dentro l'Alta Corte - per la componente togata è una patologia; per la componente laica è, cum grano salis, la fisiologia, atteso il ruolo di raccordo con le altre Istituzioni di cui si è sopra detto: pertanto, la funzione e la struttura del sorteggio, corrispondentemente, possono ed anzi debbono essere diverse.

Pertanto, la tesi della incostituzionalità della riforma appare difficilmente sostenibile alla luce della teoria dei limiti impliciti alla revisione costituzionale e della giurisprudenza costituzionale consolidata.

La riforma sembra piuttosto collocarsi entro il perimetro delle trasformazioni costituzionali fisiologiche, che accompagnano l’evoluzione degli assetti istituzionali, secondo quanto previsto, peraltro, dai Costituenti.

 

 

Note

 

[1] C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, Ristampa inalterata, Giuffrè, Milano, 1998.

 

[2] Cfr, tra gli altri, P. Barile, La revisione della Costituzione, in Commentario sistematico alla Costituzione italiana, diretto da P. Calamandrei e A. Levi, Firenze, 1950.

 

[3] In questo senso, tra gli altri, A. Ruggeri, Teoria della Costituzione e riorganizzazione del potere, tra regole istituzionali e regolarità della politica, in Consulta Online, 2024.

 

[4] Senza pretesa di completezza, L. Paladin, Ragionevolezza (principio di), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1997; G. Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000; A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001; Id., Corte Costituzionale e principio generale di ragionevolezza, Bologna, 2009; Aa. Vv., La ragionevolezza nel diritto, a cura di M. La Torre e A. Spadaro, Torino, 2002; Aa. Vv., Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di G. Maniaci, Torino, 2005; F. Modugno, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Napoli, 2007; M. Barberis, Eguaglianza, ragionevolezza e diritti, in Rivista di filosofia del diritto, 2013/1.

(*) Guido Todaro: Avvocato del Foro di Bologna, Cassazionista, Specialista in Diritto Penale, è Dottore di Ricerca in Diritto e Processo Penale presso l’Università di Bologna, nonché Professore a contratto di Procedura Penale presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali afferente alla medesima Università.
È componente del Comitato di Gestione della Scuola Territoriale della Camera Penale di Bologna “Franco Bricola”, nonché membro della Redazione della Rivista Cassazione penale e Caporedattore della Rivista La Giustizia Penale.
È Autore di oltre 60 pubblicazioni in riviste scientifiche, nonché coautore del libro “La difesa nel procedimento cautelare personale”, Giuffrè, 2012, e con-curatore del Volume “Custodia cautelare e sovraffollamento carcerario”, Studi Urbinati, v. 65, n. 1, 2014.