Nel caso di specie la Corte ha interpretato la portata dell'art. 39 del. dl.vo 231/01, secondo cui l'ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo.
Il ricorso di legittimità aveva censurato la dichiarazione di inammissibilità del riesame proposto dall'ente, sulla scorta della ritenuta inidoneità della dichiarazione di costituzione della società indagata. I giudici della cautela avevano rilevato che la costituzione era inidonea a garantire la difesa dell'ente, poichè intervenuta tramite un procuratore speciale nominato dall’assemblea dei soci, cui parteciparono in via totalitaria, il rappresentante legale della società indagata e quello, anch'egli indagato, della società socia di maggioranza dell'ente indagato.
La Corte ha ritenuto che la nomina del procuratore, operata di concerto tra i due indagati, non era minimamente in grado di presidiare l’imprescindibile alterità tra le posizioni dell’amministratore e dell’ente (ridotto a mero simulacro, totalmente ancillare rispetto alle attività dell’indagato) e pertanto non risulta rispettosa della nitida voluntas legis di cui all'art. 39 del d.l. 231/01.(sentenza al link)
Dalla suddetta alterità discende che il legale rappresentante, indagato o imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dal comma 1 del citato art. 39. A tale incompatibilità, il rappresentante legale non potrebbe neppure, sic et simpliciter, rimediare tramite un procuratore speciale cui affidare il compito di nominare il difensore dell'ente; giacchè una simile translatio potestatis non è assolutamente in grado di assolvere la funzione sua propria di scissione degli interessi dell’ente collettivo da quelli dell’indagato, in quanto effettuata per perpetuare, e non per evitare, il controllo della società da parte di chi ne continuava a essere il legale rappresentante. Diversamente, ad avviso della Corte, adeguati modelli di organizzazione e gestione sono quelli che risolvono, a priori e in via generale, ogni rischio di indebite sovrapposizioni soggettive, prevedendo, a mero titolo esemplificativo, la nomina di un procuratore speciale da parte di un soggetto di garanzia, quale il presidente del tribunale o di un ordine professionale.
