Il principio di necessaria offensività è corollario del principio di sussidiarietà e di legalità. Tale principio non trova una espressa formulazione all’interno della Carta costituzionale ma può essere ricavato dalla lettura degli artt. 25 e 27 Cost..
Del resto il richiamo al principio di legalità di cui all’art. 25 della Costituzione, basta a rilevare come nessuno possa essere punito per un fatto che non sia previsto dalla legge come reato, nonché, come il reato previsto dalla norma penale individui una soglia di rilevanza non solo a protezione del bene giuridico protetto ma anche nell’individuazione dell’azione idonea a lederlo.
Il principio di offensività, quindi, trova anche una sua collocazione all’interno della teoria del bene giuridico protetto dalla norma penale che, può essere espresso nel brocardo nullun poena sine iniura, in altre parole, nessuno può essere punito per un fatto che non leda il bene giuridico protetto dalla norma penale stessa.
Orbene, il nostro ordinamento penale, in merito al principio di offensività prevede anche due articoli che in merito proprio alla lesione del bene giuridico chiariscono il tema oggetto di odierna disamina. Il riferimento è agli artt. 49 e 56 del codice penale, i quali rimandano per quanto attiene al primo articolo al reato impossibile, mentre al secondo articolo, al reato tentato.
Per quanto riguarda il reato impossibile, la norma di cui all’art. 49, secondo comma, prevede espressamente che “ la punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”.
Tale norma, quindi, chiarisce ancora di più la soglia di rilevanza non solo dell’offensività ma anche della punibilità. Dinnanzi, infatti, ad un’azione che anche nell’intenzione dell’autore del fatto – quale mero convincimento interno - sia incompatibile e quindi, impossibile, il reato non si consuma proprio per l’inidoneità dell’atto o fatto posto in essere.
Parte della dottrina minoritaria ha espresso perplessità in merito all’art. 49 cp., declinandolo come un inutile duplicato dell’art. 56 cp..
Invero, tale articolo non può essere visto come un mero duplicato, proprio perché già dalla relazione di accompagnamento al codice Rocco - che ha modificato il dettato normativo del codice Zanardelli – l’art. 49 cp. risulta essere più una “valvola di sicurezza” dell’ordinamento penale più che un mero duplicato.
Basti pensare , tra l’altro, che l’art. 56 cp all’interno del proprio dato letterale non parla di reato impossibile - come espressamente previsto dalla rubrica di cui all’art. 49 cp - ma di “atti idonei, diretti in modo non equivoco”.
Tale precisazione non è meramente formale e superflua, poiché oggetto della tutela della norma sul tentativo è proprio un’anticipazione della tutela intesa come messa in pericolo del bene giuridico protetto, e non l’impossibilità di un’azione che di fatto non metta a repentaglio il bene giuridico stesso.
Di talché appare evidente che la ratio sottesa alle due norme non sia riconducibile alla medesima matrice voluta dal legislatore.
L’art. 49 cp intende chiarire quando l’offesa sia inesistente e/o impossibile, mentre, l’art. 56 chiarisce proprio il contenuto dei reati di pericolo sia astratto che presunto, trattando in modo esplicito degli atti idonei, così da anticipare non solo la soglia di tutela ma anche dare attuazione al principio di offensività.
A mero titolo esemplificativo, basti pensare al falso grossolano, di cui all’art. 473 cp., qualora, infatti, il falso sia grossolano o anche c.d. “inutile” non potrà configurarsi la lesione del bene giuridico dalla norma sopracitata che tutela la “contraffazione, alterazione di marchi o segni distintivi ovvero di modelli e disegni”.
La spiegazione è presto detta, infatti, nel caso di falso grossolano, ovvero, qualora icto oculi senza necessarie capacità tecniche professionali, il consumatore finale si renda conto della grossolanità della contraffazione, non sarà configurabile la lesione del bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 473 cp..
Proprio in ragione dei principi appena espressi, può essere rintracciata la ratio del principio di offensività anche in riferimento ai reati di mera condotta e dei reati di pericolo astratto e presunto.
In merito a quest’ultimi, vi è da precisare che questi sono stati oggetto di ampio dibattito in dottrina, soprattutto in merito ad un anticipazione della tutela del bene giuridico e della relativa applicazione all’eventuale reo della sanzione penale.
Per quanto attiene ai reati di pericolo astratto e presunto è bene precisare che la dottrina pone una differenza tra pericolo astratto e concreto, arrivando a discutere di reati di “pericolo di pericolo”, basti pensare alla coltivazione delle piante di stupefacenti per la quale anche la Suprema Corte di Cassazione con al sentenza “Caruso” ha ribadito la distinzione tra mera detenzione, coltivazione “industriale” e domestica.
Orbene, proprio su questo ultimo punto, è possibile rinvenire la distinzione tra pericolo astratto e presunto, in altre parole, è possibilità rilevare la soglia di messa in pericolo del bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 73 del DPR n.309/90.
La norma appena richiamata, infatti, tutela non solo la salute pubblica ma anche l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica e il mercato.
La sentenza Caruso, quindi, ha tentato di porre un punto definitivo su ciò che si intende per coltivazione domestica e quando l’effetto drogante vada effettivamente a ledere il bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 73.
Tanto che è stato specificato che, anche nel caso di percentuale di THC sopra la soglia dello 0,6%, la coltivazione è tale da ledere il bene giuridico della salute o dell’ordine pubblico o del mercato, solo tale condotta rileva dal punto di vista penale e sanzionatorio.
La giurisprudenza si è spinta oltre, al fine di determinare proprio i limiti della soglia dell’offensività della condotta, ponendo l’accento proprio sulle caratteristiche e i mezzi per i quali la stessa risulti lesiva dei beni giuridici protetti.
Sempre in tema di stupefacenti, infatti, ha individuato alcuni elementi tra cui le particelle catastali, i metri quadri, il tipo di coltivazione finanche la fiorita e la maturazione della pianta.
Tali elementi non devono apparire superflui, poiché, proprio in ragione dell’anticipazione della soglia di punibilità dei reati di pericolo astratto e presunto, gli elementi a cui l’interprete deve guardare al fine di verificare l’effettiva lesione del bene giuridico non possono che essere tecnici e concreti, anche in relazione - nel caso di cui si discute - dei mezzi con i quali la coltivazione è stata effettuata.
Proprio a tal fine il giudice sarà chiamato non solo a verificare se si tratta di coltivazione “tecnica – agraria” o “domestica” ma anche, se la pianta/coltivazione, sia atta a produrre un effetto drogante.
Tale elemento risulta essere fondamentale per superare la soglia di messa in pericolo del bene giuridico protetto dalla norma, e al fine di verificare l’effettiva offensività della condotta.
In conclusione, il principio di offensività trova espressione quale corollario del principio di legalità ma anche della teoria del bene giuridico. Tale principio però, non può essere inteso come un “principio di precauzione”, nonostante questo venga richiamato nei c.d. reati ambientali dall’art. 174 del Trattato istitutivo della Comunità europea, poiché rischierebbe di anticipare eccessivamente la tutela della soglia della punibilità.
Il principio di precauzione può trovare una propria autonomia, soltanto nella società c.d. del “rischio”, ovvero, qualora ci si trovi dinnanzi a situazione di incertezza scientifica.
