Giudizio di appello avverso sentenza emessa in esito all’applicazione del rito abbreviato – Rinnovazione istruttoria – Condizioni – Indicazione – Diversa qualificazione del fatto effettuata nella sentenza di primo grado, senza previa sollecitazione al contraddittorio delle parti – Giudizio di necessarietà della prova da acquisire – Obbligo di assicurare il diritto di difesa – Sussistenza.

 

L’esito in sintesi

La Sezione Feriale penale, in tema di procedimenti speciali, ha affermato che, nel giudizio di appello avverso sentenza resa in esito all’applicazione del rito abbreviato, la rinnovazione istruttoria è ammessa nel solo caso in cui il giudice ritiene l’assunzione della prova assolutamente necessaria, perché potenzialmente idonea ad incidere sulla valutazione del complesso degli elementi acquisiti, dovendo, tuttavia, il giudizio di necessarietà, ove attivato dalle istanze istruttorie delle parti, tener conto anche dell’obbligo di assicurare il diritto di difesa in relazione alla diversa qualificazione del fatto, nell’eventualità in cui questa sia stata effettuata, nella sentenza di primo grado, senza la previa sollecitazione al contraddittorio delle parti.

Sentenza al link

Il processo accusatorio e la perdita di centralità del dibattimento. L'intervento del Prof. Francesco Caprioli*

 

Continua la nostra raccolta di interventi sul processo accusatorio: dopo gli interventi dei Professori Ferrua (al link), Fanchiotti (al link), Orlandi (al link), Illuminati (al link), ospitiamo quello del Professor Francesco Caprioli.  

1) Professore, vorrei prendere l’abbrivo da una domanda speculativa: nel corso delle nostre “interviste” sul processo accusatorio, ci è stato detto che la cultura inquisitoria e quella accusatoria sono contrassegnate da un diverso modo di intendere la “verità”, per la prima pienamente accertabile, per la seconda soltanto ri-costruibile. Condivide questa visione?

 

Credo che si tratti solo di intendersi. L’enunciato che descrive un fatto del passato può essere certamente predicato in termini di verità solo all’esito di un processo di ri-costruzione: lo spiega benissimo Paolo Ferrua quando sottolinea la differenza tra ciò che ancora esiste e può dunque essere “scoperto” (come il corpo del reato sequestrato all’esito di una perquisizione) e ciò che non esiste più e di cui si può solo tentare di dimostrare razionalmente – oltre ogni ragionevole dubbio – la passata esistenza (ossia, appunto, di ri-costruirlo). In questo senso non è sbagliato affermare che la cultura inquisitoria tende a concepire erroneamente la verità (la verità dell’affermazione di esistenza del fatto di reato) come una sorta di oggetto nascosto che deve essere portato alla luce, magari estirpandolo con la forza dall’animo dell’imputato che ne è il solo depositario (le torture ad eruendam veritatem sono uno dei tratti più caratteristici del modello inquisitorio). Ma lo stesso Ferrua pone l’accento sul prefisso “ri” che precede il sostantivo “costruzione”: in quel prefisso c’è, anche nel processo accusatorio, l’impegno del giudice a descrivere il fatto così come è realmente accaduto, cioè l’impegno a dire il vero. Guai a ritenere che il processo accusatorio si disinteressi della verità dell’affermazione di colpevolezza (se così fosse, i nostalgici del processo inquisitorio avrebbero di che festeggiare): e guai a ritenere che la verità del giudice penale – la terribile verità del verdetto di condanna, che può aprire le porte del carcere all’imputato o addirittura toglierli la vita, nei Paesi in cui ancora vige la pena capitale – sia una verità minore, formale, convenzionale, da scrivere con la v minuscola, meno affidabile della verità dello storico, del giornalista o dello scienziato. Hanno certamente ragione Luigi Ferrajoli e Michele Taruffo quando scrivono che la sola giustificazione accet­tabile delle decisioni giudiziarie è quella rappresentata dalla verità – pura e semplice – dei loro presupposti giuridici e fattuali. Intendiamoci: non v’è dubbio che il giudice penale, nel suo percorso di avvicinamento al vero, incontri limiti giuridici e materiali che sono sconosciuti allo storico o allo scienziato: e nel processo accusatorio i limiti del primo tipo – a partire dalle regole di esclusione probatoria c.d. “estrinseche”, dettate a salvaguardia di interessi esterni al processo – sono assai più numerose e stringenti che in un processo inquisitorio. Ma quando, nonostante quei limiti, è possibile affermare oltre ogni ragionevole dubbio che l’imputato è colpevole (rectius, che l’enunciato accusatorio “l’imputato è colpevole” è vero), niente autorizza a pensare che la verità del giudice sia una verità minore o deteriore. Anche nel processo accusatorio, dunque, la colpevolezza – e la verità dell’enunciato che la afferma – sono “pienamente accertabili”, se per pienamente accertato si intende razionalmente accertato oltre ogni ragionevole dubbio. Certo, la logica induttiva, tipica del ragionamento probatorio, ci impedisce di affermare – sul piano puramente logico – la verità di qualunque enunciato, perché restano incancellabili i dubbi di natura scettica, cioè i dubbi che non hanno motivazioni specifiche, legate a ciò che abbiamo motivo di pensare in una specifica situazione (per fare qualche esempio-limite, forse Tizio non ha mai realmente ucciso Caio perché siamo tutti quanti cervelli in una vasca, come in Matrix, o perché il mondo è venuto tutto quanto a esistenza solo cinque minuti fa, memorie e fossili compresi; chi può dirlo?). Ma quando sulla verità di un enunciato x residuano solo dubbi di questo genere – ed è così, quando viene rigorosamente rispettato il criterio di cui all’art. 533 c.p.p. –, noi non abbiamo alcun argomento razionale per negare la verità di x. E tanto basta, a mio giudizio, per affermare, anche in una logica accusatoria, che il giudice che pronuncia un verdetto di condanna sta dicendo la verità (il suo verdetto è a tutti gli effetti un vere dictum). 

 

2) Analizziamo scenari del futuro prossimo. Il crescente ricorso alle prove tecnico scientifiche rischia di favorire un ritorno del processo inquisitorio, attraverso uno spostamento del luogo di accertamento processuale dal dibattimento alle indagini, oppure esalterà il confronto dibattimentale delle tesi scientifiche e quindi in ultima analisi proprio il processo adversary?

 

Un tempo le nostre condotte quotidiane – ivi comprese quelle criminose – lasciavano tracce di facile accertamento solo nella memoria di chi aveva assistito ai fatti e poteva rendere testimonianza. Di qui la centralità della prova testimoniale nel processo penale: l’intera teoria della prova penale è stata costruita intorno alla prova dichiarativa, ed è sostanzialmente alla prova dichiarativa che ha pensato il Costituente quando ha affermato che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nel momento di formazione della prova. Oggi non è più così: le nostre condotte lasciano infinite tracce di tipo documentale che un tempo non avrebbero lasciato (dalle riprese audio-video ai dati di traffico telefonico o telematico, fino a un banale scontrino di cassa o alla rilevazione di un autovelox), oppure tracce che in passato non era possibile accertare (reperti genetici, impronte cerebrali ecc.). Tutto questo – insieme al dilagare delle attività di intercettazione – limita fisiologicamente gli spazi attribuiti alla prova dichiarativa e sposta inevitabilmente il baricentro del processo verso la fase che precede il dibattimento. Sarebbe però un errore contrapporre tout court prova scientifica e prova dichiarativa e, dunque, prova scientifica e processo accusatorio. Erano i positivisti a concepire il giudice-scienziato come una sorta di sperimentatore solitario, chiuso nel suo laboratorio processuale, ma quei tempi sono fortunatamente lontani (“scientismo caricaturale”, ha scritto Franco Cordero): la successiva riflessione epistemologica ha svelato come la scienza progredisca proprio grazie ai tentativi di confutazione e di falsificazione, e come, dunque, il suo habitat naturale sia quello del confronto dialettico tra opinioni divergenti, proprio come avviene per l’accertamento della colpevolezza nel processo penale di stampo accusatorio. Del resto, sono le perizie e le consulenze tecniche il canale di immissione della scienza nel processo, e la loro acquisizione avviene di regola, in incidente probatorio o a dibattimento, attraverso l’esame incrociato dei periti e dei consulenti: dell’importanza di instaurare un efficace contraddittorio sulla prova scientifica si è mostrato consapevole anche il d.lgs. n. 150 del 2022, che ha imposto a periti e consulenti l’obbligo di depositare l’eventuale relazione scritta almeno sette giorni prima dell’udienza fissata per il loro esame (art. 501 commi 1-bis e 1-ter c.p.p.). Resta da chiedersi se questo sia un autentico contraddittorio nel momento di formazione della prova, o un contraddittorio sulla prova già formata, non dissimile, benché condotto dall’alto di una specifica competenza tecnico-scientifica, da quello che vede contrapposti il pubblico ministero e il difensore nel corso della discussione finale, quando accusa e difesa propongono al giudice la loro differente valutazione delle prove acquisite. È un quesito che non mi sembra di agevole soluzione a causa della natura ambigua delle perizie e delle consulenze tecniche, che sono talora preordinate all’acquisizione vera e propria di dati probatori, talora alla semplice valutazione di prove già acquisite.

 

3) Guardiamo ad eventuali difetti originari del codice c.d. Vassalli, la lunga durata delle indagini, piuttosto che la possibilità di una valutazione in termini di colpevolezza delle emergenze investigative a fini cautelari (“gravi indizi di colpevolezza”), non rischiavano sin dall’inizio di dar luogo ad un riassetto degli equilibri tra fase preliminare e dibattimento, in favore della prima?

 

L’indagine preliminare che aveva in mente il legislatore del 1988 non era affatto, in realtà, un’indagine “di lunga durata”, ma, al contrario, un’indagine molto breve, totalmente deforma­lizzata, contenutisti­camente povera: un’umile e spiccia attività preparatoria del grande rito dibattimentale. L’idea era quella di attribuire alla fase di ricerca della prova una configurazione volutamente “minimalistica” per sottrarre il dibattimento all’abbraccio mortale dei precedenti istruttori, che aveva fatto fallire, in tutte le sue varie declinazioni nostrane, il modello processuale misto di derivazione napoleonica. Indagini brevi, dunque, incomplete, e, rispetto alle vecchie istruttorie formali e sommarie, di bassissima qualità sistematica: niente processo, niente azione penale, niente prove, niente imputato, poche garanzie partecipative per la difesa, niente sentenze di proscioglimento (e quindi nessuna efficacia preclusiva del provvedimento che dovesse accertare, al termine delle indagini, l’innocenza dell’indagato). Una veste dimessa che avrebbe dovuto rendere improponibile, agli occhi del giudice, il confronto tra le risultanze investigative e le risultanze probatorie dibattimentali, uniche autentiche prove spendibili per l’accertamento della responsabilità. Ma ben presto, come è noto, il modello è interamente franato, per molte ragioni: per il declino delle prove dichiarative in favore di quelle lato sensu documentali e di quelle originariamente irripetibili; per l’eliminazione del consenso del pubblico ministero alla celebrazione del rito abbreviato, che ha trasformato l’iniziale principio di tendenziale incompletezza delle indagini nel suo opposto; per l’esigenza, sempre più avvertita, di non riversare a dibattimento accuse non sufficientemente ponderate; e per numerose altre cause. Dopo pochi anni dall’entrata in vigore del codice del 1988, l’indagine preliminare, come scrisse Livio Pepino, si era già trasformata in una “gigantesca istruzione sommaria”. A me piace descrivere ai miei studenti questa metamorfosi paragonando l’indagine preliminare a Bruce Banner, l’esile e occhialuto chimico protagonista dei fumetti Marvel che, investito dai raggi Gamma, si trasforma nell’incredibile Hulk e si ritrova con gli abiti a brandelli. Quegli abiti a brandelli sono la dimessa veste sistematica che i riformatori del 1988 avevano cucito addosso alla fase investigativa, ormai del tutto inadatti a ricoprire la nuova debordante indagine preliminare. Alcuni sviluppi (come il dilagare delle prove digitali) non erano facilmente prevedibili, ma molte incongruenze erano già presenti nel modello originario: ad esempio, io fin dall’inizio ho trovato inconcepibile che il destinatario di una misura cautelare potesse finire in carcere, magari per molti mesi, a “processo” non ancora iniziato, senza essere ancora “imputato” di nulla, e senza essere ancora raggiunto da alcuna “prova” di colpevolezza! Le porte del carcere si dovrebbero aprire per l’imputato solo dopo la conclusione del processo, con la condanna definitiva, non addirittura prima che il processo abbia inizio (faccio notare che neppure la legge delega si era spinta così avanti: per la direttiva n. 36, la richiesta cautelare avrebbe dovuto comportare l’acquisizione della qualità di imputato e, quindi, l’esercizio dell’azione penale). Perciò concordo con quanto trovo scritto nella domanda, il legislatore del 1988 avrebbe dovuto bilanciare più saggiamente fin dall’inizio i rapporti tra indagine preliminare e dibattimento, senza indulgere a vuoti nominalismi (“indagato”, “elementi di prova”, “dichiarazioni delle persone informate sui fatti” ecc.) e senza cedere all’illusione che la fase investigativa avrebbe potuto rimanere relegata negli angusti confini che le erano stati assegnati.    

 

4) Nei decenni successivi all’entrata in vigore del “nuovo” codice, si è assistito ad un inarrestabile processo riformatore ad opera del legislatore. Le pare che l’attuale codice conservi un disegno accusatorio, ancora sovrapponibile a quello del 1988, o sia, come qualcuno autorevolmente sostiene, soprattutto dopo la Riforma c.d. Cartabia, un esempio di “garantismo inquisitorio”?

 

Quello che lei definisce il “disegno accusatorio” del 1988, ritagliato sul modello corderiano e carneluttiano (e prima ancora, lucchiniano) dell’inchiesta preliminare, era un disegno congeniale a un processo nel quale la prova dichiarativa era il tramite principale tra il giudice e i fatti di reato, e dunque il fulcro dell’attività cognitiva poteva essere concentrato nella fase dibattimentale. Nell’universo della “documentalità” – degli audiovisivi, delle prove digitali, dei captatori informatici –, tutto è cambiato: bisogna prendere atto della fisiologica perdita di centralità del dibattimento penale e regolarsi di conseguenza. L’inevitabile aumento di peso specifico della fase che precede il giudizio non può non condurre anche a un incremento delle garanzie difensive, che fin dall’inizio erano apparse troppo limitate nel corso della fase investigativa (penso, ad esempio, alla presenza del difensore agli atti di individuazione di persone, ammessa solo a partire del 2016). Le nuove prove digitali e scientifiche richiedono, inoltre, garanzie nuove e nuove inevitabili finestre giurisdizionali: quando, ad esempio, all’indagato viene sequestrato un computer o lo smartphone, o gli inquirenti prendono possesso del dispositivo da remoto con un virus Trojan, non si può non pretendere, a mio avviso, che sia un giudice a governare la fase delicatissima della selezione dei dati rilevanti. Ciò, tuttavia, non significa che si stia regredendo – o che si possa in futuro regredire – alla logica del “garantismo inquisitorio” che ha caratterizzato l’ultima fase di vita del codice di procedura penale del 1930. Esiste ormai, infatti, una robusta cornice costituzionale che impedisce al legislatore ordinario di rinnegare i principi-cardine del sistema accusatorio: la rigida separazione delle funzioni, la parità delle armi, e, sul terreno delle prove dichiarative, il contraddittorio nel momento di formazione della prova (con ciò che ne segue in termini di irrilevanza probatoria degli atti di indagine, fuori dei casi eccezionali di cui al quinto comma dell’art. 111 Cost.: la distanza rispetto al modello processuale imperniato sulla fase istruttoria rimane siderale). Ciò che ritengo possa essere rimproverato alla riforma Cartabia non è tanto di avere assecondato la tendenza all’ipertrofismo contenutistico e garantistico della fase investigativa (una tendenza alla quale, lo ripeto, ci si deve in qualche misura rassegnare nel terzo millennio), ma di avere mostrato una scarsissima fiducia nel contraddittorio nel momento di formazione della prova come unico affidabile strumento di accertamento dei fatti (fuori dei casi in cui sia impossibile o inutile instaurarlo, o siano intervenuti fattori di inquinamento della prova). Alludo al nuovo criterio decisorio per il passaggio alla fase dibattimentale, che non è più, come sappiamo, la sostenibilità dell’accusa in giudizio, ma la ragionevole previsione di condanna (rectius, l’impossibilità di definire irragio­nevole una simile previsione). Il legislatore sembra avere ragionato come se la formazione dialettica della prova non potesse mai dissipare le incertezze del quadro cognitivo risultante dalle indagini (ma, al più, rendere meno solide le certezze dell’accusa). Si immagini un’investigazione all’esito della quale il pubblico ministero abbia nel proprio fascicolo dichiarazioni di persone informate sui fatti di portata non univoca: alcune dichiarazioni a carico dell’indagato delle quali, apparentemente, non v’è motivo di dubitare, affiancate da dichiarazioni di segno contrario che si direbbero altrettanto sincere e attendibili. Qualcuno evidentemente sta mentendo, oppure si sbaglia. Che fare, in un simile caso? In un processo autenticamente accusatorio, non si potrebbe che transitare a dibattimento, perché il fondamento del principio del contraddittorio nel momento della formazione della prova dichiarativa è la convinzione che l’esame incrociato dei testimoni sia la tecnica più efficace per scoprire chi dice il vero e chi dice il falso. Tutto si potrebbe dire, ma non che quel dibattimento sia superfluo, se si crede al contraddittorio nel momento di formazione della prova come irrinunciabile garanzie epistemica. Eppure, in un caso come questo, oggi non si potrebbe che pronunciare la sentenza di non luogo a procedere, essendo irragionevole pronosticare la condanna dell’imputato. Di fatto, il nuovo art. 425 c.p.p. impone al giudice per l’udienza preliminare di valutare le risultanze investigative così come il giudice del dibattimento valuterebbe le prove: l’accesso al dibattimento, è stato scritto, andrebbe ammesso solo a fronte di una piattaforma istruttoria che, confermata, condurrebbe alla condanna. Al contraddittorio come strumento che “partorisce verità”, per usare un’espressione di Massimo Nobili, non viene attribuito alcun valore: il retropensiero è che sia superfluo ogni dibattimento che non si conclude con una condanna, oppure – peggio ancora – che il dibattimento non consentirebbe mai di accertare i fatti più efficacemente di come li ha accertati il pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari. In questo senso io vedo effettivamente riemergere, dopo quarant’anni di esilio, la vecchia logica del processo misto: il dibattimento torna ad essere la sede processuale in cui la difesa è chiamata a rovesciare un preesistente accertamento di colpevolezza ritenuto già sufficientemente affidabile.

 

5) Professore, non le pare che l’introduzione del nostro processo, ritenuto tendenzialmente accusatorio, sia stata contrassegnata da una paradossale e mal calcolata scommessa sul congruo ricorso ai riti alternativi, di stampo inquisitorio?

 

Non v’è dubbio che il rito accusatorio, fondato sulla tendenziale irrilevanza probatoria degli atti di indagine preliminare e sulla conseguente necessità di acquisire ex novo le prove nella fase dibattimentale, sia un rito che comporta un notevole dispendio di energie processuali, e che dunque necessita, per funzionare, di efficaci politiche di deflazione del dibattimento: i dibattimenti penali dovrebbero essere tendenzialmente pochi, e andrebbero celebrati, per quanto possibile, a poca distanza di tempo dai fatti di reato, per garantire piena efficacia alle tecniche dibattimentali di acquisizione della prova. Si è già detto di quanto si sia rivelata illusoria la pretesa che le indagini preliminari fossero contenutisticamente povere e, dunque, di breve durata. Quanto alla deflazione dei dibattimenti, il legislatore del 1988 confidava, notoriamente, nel drenaggio che avrebbero operato i riti alternativi, ma i numeri gli hanno dato ragione solo in parte. In realtà il discorso è complesso, perché le variabili da considerare sono molte, a partire dalle continue modifiche normative intervenute nel corso degli anni (basti pensare alla progressiva estensione dell’ambito operativo del patteggiamento, all’incremento delle garanzie nel rito abbreviato o alla recente introduzione della sospensione con messa alla prova). Ad oggi, facendo riferimento ai due principali riti alternativi, si può dire che il giudizio abbreviato goda, in realtà, di ottima salute, specie dopo le modifiche apportate dalla legge Carotti del 1999 e dalla legge Orlando del 2017 (nel 2000 le sentenze “abbreviate” furono 17.784, nel 2019 sono state 54.898), mentre il patteggiamento ha seguito un percorso inverso. Nel 2000 le condanne “patteggiate” erano 77.013, nel 2019 erano scese a 50.261: meno, dunque, delle sentenze pronunciate all’esito del giudizio abbreviato (i dati che precedono, aggiornati a qualche anno fa, sono tratti dal bel volume Giustizia per nessuno di Mitja Gialuz e Jacopo Della Torre). Complessi­vamente non è una linea di tendenza confortante, perché l’attuale giudizio abbreviato è processualmente assai meno “economico” di un patteggiamento. Lo stesso discorso (ottima salute, ma limitati benefici in termini di economia processuale) si può fare per la sospensione del processo con messa alla prova, al cui progressivo successo si deve, in larga misura, la stessa crisi dell’applicazione della pena su richiesta. In linea generale, non sono stati dunque certamente raggiunti – e nemmeno avvicinati – i numeri del sistema processuale statunitense, espressamente richiamati nella Relazione al progetto preliminare del codice (negli Stati Uniti, il 90% dei procedimenti penali si chiude con un guilty plea o un plea bargain). Non credo però che l’esperienza dei riti alternativi possa dirsi fallimentare, e che quindi il legislatore abbia interamente perso la sua scommessa. Basti dire che, nel quinquennio 2013-2017, il 60% delle condanne penali è stato pronunciato all’esito di un patteggiamento, di un giudizio abbreviato o di un procedimento per decreto penale. Anche questi numeri vanno però considerati con attenzione, perché si intersecano con un altro dato assai significativo, rappresentato dal numero assai limitato delle sentenze di condanna emanate all’esito dei giudizi di primo grado (nel 2019, solo il 44% delle sentenze complessive, con una percentuale di assoluzioni ex art. 530 c.p.p. pari al 39% in sede monocratica: se ne è parlato molto durante la campagna referendaria, per confutare la tesi del tendenziale “appiattimento” dei giudici sulle posizioni dei colleghi pubblici ministeri). Non tragga in inganno, dunque, quella percentuale del 60%: il drenaggio operato dai riti alternativi non è certamente così elevato. Non è un caso che per abbattere il numero dei dibattimenti il legislatore abbia cercato, in più occasioni, di irrigidire il criterio decisorio che serve a sciogliere l’alternativa tra rinvio a giudizio e sentenza di non luogo a procedere. L’intento è meritorio: ma a condizione che non lo si persegua, come ho già accennato nella risposta alla precedente domanda, tradendo apertamente l’ispirazione di fondo della riforma del 1988, come è stato fatto con la riforma Cartabia. Quanto, infine, alla circostanza che il legislatore del 1988 abbia ritenuto di puntellare il modello accusatorio aumentando il tasso di inquisitorietà della maggior parte dei procedimenti penali, si tratta indubbiamente di una scelta paradossale, anche se è lo stesso art. 111 comma 5 Cost. a rendere tollerabili schemi processuali in cui l’imputato rinuncia volontariamente alle garanzie del processo accusatorio (in particolare, al contraddittorio nel momento di formazione della prova). Ma i numeri della giustizia italiana non concedevano molte alternative: come già accennato, si tratta di un paradosso ampiamente tollerato anche nei paesi anglosassoni, che pure non sono governati dal principio di obbligatorietà dell’azione penale e possono dunque contare su un altro formidabile strumento di deflazione dei dibattimenti.

 * Professore Ordinario di Procedura penale, Sapienza Università di Roma.

Riflessioni sul nostro modello processuale. L'intervista al Prof. Renzo Orlandi*.

 

Continua la nostra raccolta di interventi sul modello processuale accusatorio: dopo quelli dei professori Paolo Ferrua e Vittorio Fanchiotti, pubblichiamo l'intervento del professor Renzo Orlandi.

    

1) Professore, perché un cittadino italiano dovrebbe ritenersi più garantito dall' attuale processo penale, piuttosto che da quello disegnato dal c.d. codice Rocco?

Non è detto che lo sia. Quello che chiamiamo “codice Rocco” individua un corpus normativo rimasto in vigore circa sessant’anni (dal 1° luglio 1931 al 23 ottobre 1989) e che ha subito numerose modifiche dopo la caduta del fascismo. La versione iniziale rispecchiava indubbiamente una cultura giuridica autoritaria, incentrata sul primato dell’autorità statale rispetto all’individuo. Se la domanda intende alludere al “codice Rocco” entrato in vigore nel 1931, la risposta può essere la seguente: perché il codice attuale è frutto di una cultura giuridica che riconosce il primato dell’individuo sullo Stato.

 

2) La circostanza che il codice nato durante la dittatura convisse per decenni con la Carta costituzionale manifesta una neutralità della Costituzione, nella sua versione originaria, rispetto alle garanzie tipiche del modello accusatorio?

            In realtà, come accennato nella risposta alla domanda precedente, il “codice Rocco”, nella versione originaria, non è convissuto a lungo con una Carta costituzionale che ne contraddiceva apertamente le linee di fondo. L’attrito – come detto – era con l’impostazione individualistica e solidaristica della Costituzione repubblicana (scolpita in particolare nell’art. 2), non tanto con l’opzione per il modello accusatorio che nella nostra carta fondamentale non trova riconoscimento, nemmeno implicito.

Conviene spendere qualche parola in più a questo riguardo. Con l’inizio dell’Italia repubblicana e con l’entrata in vigore della Costituzione si percepì subito il contrasto con la codificazione penale (e, in particolare, processuale) del regime fascista. Numerose commissioni furono istituite, già alla fine degli anni, ‘ 40 per rivedere le norme del processo penale, allineandole al nuovo contesto politico-costituzionale. Si contrapposero, inizialmente, due tendenze: la prima, favorevole all’abrogazione del codice Rocco con simultaneo ripristino del codice di procedura penale del 1913 (di ispirazione liberale); la seconda, incline invece a riformare dall’interno il codice Rocco, del quale si sottolineava la buona tecnica redazionale. Prevalse questa seconda tendenza e si arrivò così alla prima, importante riforma del giugno 1955, con la quale furono modificati più di 100 articoli, con l’intenzione di adeguare il codice di rito ai parametri costituzionali. Si sapeva che di lì a poco (aprile 1956) sarebbe entrata in funzione la Corte costituzionale. L’accennata riforma processuale intervenne così (assai tardivamente, rispetto al tempo auspicato), anche per evitare la prevedibilissima falcidia di declaratorie di illegittimità che sarebbe presto derivata dal mancato adeguamento legislativo ai valori costituzionali. Aggiungo che per tutto il decennio successivo, l’opera della Corte costituzionale ebbe grande importanza per affermare progressivamente le garanzie difensive nella fase iniziale del processo, quella condotta da pubblico ministero o giudice istruttore, di chiara marca inquisitoria.

            Risale all’inizio degli anni Sessanta anche l’idea di non limitarsi alla riforma del codice Rocco, per puntare alla riscrittura di un nuovo codice, di ispirazione accusatoria, che abbandonasse il sistema cosiddetto “misto”, dove una fase inquisitoria (l’istruzione segreta) era giustapposta a una fase accusatoria (il dibattimento pubblico). Patrocinata da Francesco Carnelutti e coltivata con grande maestria da Franco Cordero, l’idea finirà col trovare applicazione con il varo del “nuovo” codice di procedura penale del 1988, dopo un quarto di secolo ricco di numerosi interventi riformistici, non tutti nel segno di un ampliamento delle garanzie (penso, in particolare, alla legislazione dell’emergenza che caratterizzò gli anni Settanta e Ottanta del secolo scorso).

            In definitiva, per tornare alla domanda di partenza, direi che il confronto andrebbe fatto fra il “codice Rocco” nella versione ancora in vigore al 23 ottobre 1989 (sostanzialmente rispettosa dei diritti costituzionali) con la codificazione oggi vigente. Difficile rispondere, anche perché non sappiamo quali modifiche avrebbe subito quel “codice Rocco” nei quasi quarant’anni di vigenza del “nuovo codice”. Personalmente penso che la riforma processuale di fine anni ’80, pur con le molte contraddizioni e involuzioni che ne hanno caratterizzato il percorso quasi quarantennale, sia stata un passo avanti verso una giustizia penale più in linea con la sensibilità giuridica del nostro tempo.

 

3) Professore, possiamo dire che la differenza irriducibile tra i due idealtipi processuali risieda in una differente visione del rapporto tra processo e verità?

            Sì.

Nel processo adversary la verità viene ri-costruita, sul presupposto che nessuno la può davvero conoscere. Si parte da una strutturale sfiducia verso la capacità umana di approdare al vero. I fatti appartengono a un passato insondabile nel suo svolgersi, che può essere reso presente (rappresentato) solo grazie alla mediazione di soggetti diversi dal giudice (testimoni, imputati, periti) in grado di fornire qualche dettaglio chiarificatore. Persino la registrazione di un evento criminoso (ad es. la rissa ripresa da una videocamera collocata in luogo pubblico) non potrebbe essere scambiata per “verità materiale”: destinata a entrare nel processo attraverso la mediazione del perito, sarebbe soggetta a contraddittorio con i consulenti di parte, i quali potrebbero contestare con successo la versione ufficiale del perito.

Diversamente, i sostenitori del modello inquisitorio muovono dalla premessa che la verità esiste come fosse un’entità fisica, un oggetto materiale da afferrare. Qui, nessun complesso di inferiorità conoscitiva. Il cercatore di verità vanta un’indiscussa superiorità politica (come nei processi di ancien régime), una superiorità etica (come nelle inquisizioni religiose) o una superiorità scientifica, sorretta da un metodo che porta dritti alla soluzione esatta (come all’epoca dell’ottimismo positivistico, oggi tornato d’attualità con il diffondersi di nuove tecnologie che promettono risultati mirabolanti).

Credo che questo diverso modo di intendere la “verità” continui a valere come criterio di distinzione della cultura accusatoria rispetto alla inquisitoria.

 

4)  Il modello statunitense di processo accusatorio ci consegna l’idea che l'accusatorio possa funzionare soltanto se prevale l’opzione per i c.d. riti alternativi?

Non so dire se i riti alternativi costituiscano un epifenomeno del modello accusatorio. Forse no. Sta di fatto, che anche modelli non propriamente classificabili come adversary (il francese, ad esempio, dove ancora esiste il giudice istruttore, emblema del modello inquisitorio) si sono dotati di modalità alternative per definire il processo (nel caso della Francia, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité). Pratiche di questo tipo sono oggi presenti in quasi tutti gli Stati dell’Europa continentale.

Nei sistemi di common law, la larga diffusione del plea bargaining o del guilty plea potrebbe discendere da una visione pragmatica e utilitaristica. Si sa che, in quelle realtà, il processo inizia sempre con la domanda all’imputato di dichiararsi colpevole o innocente: se si dichiara colpevole, il processo davanti alla giuria diventa superfluo. Credo che l’incentivo (in termini di sconto di pena o di trattativa sull’imputazione) persegua ragioni economiche (in senso lato), più che propositi di render possibile il trial by jury per i rari imputati disposti a dichiararsi innocenti.

Quanto al nostro ordinamento, bisogna considerare che riti alternativi al dibattimento erano presenti pure nella legge processuale previgente: penso al decreto penale di condanna e all’applicazione di sanzioni sostitutive su richiesta dell’imputato (art. 77 l. n. 689 del 1981). La riforma di fine anni ’80 ha esteso il novero dei riti alternativi prevedendo il patteggiamento, il giudizio abbreviato e, successivamente, la sospensione del processo con messa alla prova: questo, in effetti, con il proposito di rendere possibile l’udienza dibattimentale per i “pochi casi che l’avrebbero meritato” (come si legge nella relazione che accompagna il testo del codice di procedura penale del 1988). Ma chi può stabilire quali sono questi “casi”? Tutto è lasciato al gioco di aspettative delle parti coinvolte nel procedimento. Le statistiche rivelano quote di adesione a codesti riti molto inferiori a quelle attese dai compilatori del codice e comunque insufficienti ad assicurare tempi ragionevoli per le discussioni dibattimentali.

Osservo, infine, che c’è qualcosa di paradossale nel giustificare l’introduzione dei riti alternativi al dibattimento con la scelta del modello accusatorio. Si vuol dire che quest’ultimo può trovare pratica attuazione solo se qualche imputato accetta di essere giudicato con modalità inquisitorie. Come detto, negli ordinamenti di common law la giustificazione è lato sensu economica (evitare costi superflui, quando l’accusato si dichiara colpevole), non si argomenta – come da noi – in favore del modello accusatorio evocando il suo contrario.

 

5) Dopo le varie modifiche succedutesi negli anni (riforma Orlando, Cartabia, ecc. e interventi della giurisprudenza, Sez. un. Bajrami) è possibile ritenere che l'attuale modello sia ancora accusatorio o ormai è una formula vuota?

In effetti, le formule accusatorio/inquisitorio sono piuttosto usurate e ciascuno ormai le usa premettendo spesso l’avverbio “tendenzialmente”, per rendere ancor più vago il riferimento. Il vero modello inquisitorio, sperimentato molti secoli fa, assegnava al giudice poteri anche di iniziativa. Non esisteva un accusatore. La procedura istruttoria era totalmente segreta. L’imputato non aveva diritti; era soggetto solo passivo dell’iniziativa giudiziaria. Già la separazione fra funzione giudicante e funzione d’accusa realizzò un passo verso il modello accusatorio. La graduale attribuzione diritti difensivi fa dell’imputato un possibile protagonista della vicenda giudiziaria. Si capisce perché molti autori considerano “accusatorio” quel sistema “misto”, impostosi nell’Europa continentale, ad imitazione del francese code d’instruction criminelle (1808); un codice che oggi non esiteremmo a qualificare come inquisitorio.

Se nel tempo presente ravvisiamo involuzioni inquisitorie in taluni aspetti della riforma Cartabia, preceduta dalla discutibile e controversa decisione delle sezioni unite Bajrami (2019), è perché abbiamo a lungo accarezzato l’idea – propugnata principalmente da Franco Cordero – di un’indagine preliminare intesa come inchiesta di parte, vale a dire come fase destinata a fornire materiale conoscitivo ad uso esclusivo delle parti. Qualsiasi deroga a codesta regola viene di conseguenza intesa come scivolamento verso l’inquisitorio. E quando le deroghe si moltiplicano, lo scivolamento diventa una caduta dalla quale sembra impossibile rialzarsi.

Io eviterei toni apocalittici. Non credo che il nostro ordinamento processuale si sia ora trasformato in inquisitorio. Indubbiamente, si sono allentate talune preclusioni all’uso dibattimentale di verbali formati nella fase preliminare del processo. La novellazione dell’art. 495 comma 4-ter c.p.p. (sull’onda della già citata sentenza Bajrami) ne è un’eloquente manifestazione. Così come l’uso sempre più frequente di prove “tecnologiche” che – privilegiando accertamenti di carattere peritale – finiscono con l’emarginare prove di natura testimoniale come la ricognizione; e finiscono con il mortificare anche il contraddittorio, posto che il giudice – nella pratica – tende a fidarsi più del perito da lui incaricato che del consulente tecnico nominato dalla difesa.

Ma più che nel processo penale (strettamente inteso) penso che uno spirito schiettamente inquisitorio sia da sempre presente altrove: penso al procedimento di prevenzione ante-delictum regolato dal codice antimafia, la cui applicazione è stata progressivamente esteso alle tipologie criminose più allarmanti (mafia, terrorismo, corruzione). La circostanza che l’iniziativa preventiva (per i casi di pericolosità specifica) sia attribuita al pubblico ministero, che la può articolare in combinazione con l’iniziativa penale, fa del procedimento di prevenzione un vero strumento inquisitorio di contrasto a gravi fenomeni criminali: si indaga sulla base di sospetti; i diritti difensivi del prevenuto sono assai ridotti; la presunzione d’innocenza trascurata, anche perché non è ufficialmente in gioco un giudizio di colpevolezza; sulla base di presunzioni si adottano provvedimenti di coercizione reale o limitativi della libertà non dissimili – nella sostanza – da quelli adottabili – con ben altre garanzie – nel processo penale. è lecito il sospetto che il procedimento di prevenzione sia talvolta usato per aggirare i diritti di difesa. Le pericolosità soggettive vanno certo prevenute: siamo in presenza di un’attività di polizia condotta con qualche (labile) garanzia giudiziaria. Quel che preoccupa è la sua attribuzione al pubblico ministero (titolare – ripeto – anche dell’iniziativa penale), per gli intrecci che inevitabilmente si stabiliscono fra i due piani comunicanti (penale e preventivo). Se dovessi individuare una rinascita dello spirito inquisitorio nel nostro sistema penale indicherei proprio questa combinazione fra prevenzione e repressione sulla quale le procure della repubblica possono far leva per un contrasto certo più efficace, ma anche meno garantito, ad alcune forme di crimine percepite come gravi.

A una miglior attuazione del quoziente di accusatorietà del nostro sistema processuale potrebbe contribuire anche una più netta separazione delle funzioni fra giudici e pubblici ministeri. Un recente tentativo di separare le due carriere con riforma costituzionale è fallito per la nota bocciatura referendaria (marzo 2026). La proposta governativa era – per verità – mal concepita e anche pessimamente redatta. Tuttavia, l’idea di una netta distinzione dei due ruoli andrebbe coltivata. Personalmente, penso sarebbe già un buon passo avanti separare le due funzioni, portando a compimento la riforma del 2022, col rendere radicalmente irreversibile la scelta iniziale nel ruolo requirente o in quello giudicante. Il reclutamento dovrebbe essere comune, ma la formazione successiva dovrebbe avvalersi di incontri prevalentemente dedicati al perfezionamento delle abilità e specializzazioni connesse con i due ruoli. Credo che se ne gioverebbe anche la mitica “efficienza del sistema”.

 

6) Quali modifiche suggerirebbe per rilanciare lo spirito accusatorio del sistema processuale?

            Non so quali modifiche suggerire al codice attuale. Eviterei di introdurre novità in un corpus normativo così devastato dalle molteplici riforme susseguitesi nei decenni. Non credo ci sia bisogno di nostalgici salti all’indietro, né di avventurose fughe in avanti. Lavoriamo con quel che abbiamo. Per poter dare qualche suggerimento sensato sarebbe semmai utile disporre di dati statistici sull’andamento dei nostri processi penali. Qual è la quota dei diversi riti alternativi al dibattimento? Per quali reati sono scelti? Quante archiviazioni per asserita tenuità del fatto? Per quali reati? Quante revisioni accolte? Per quali reati? Quante prescrizioni? Per quali reati? Posto che – come tutti rilevano – il vero problema del nostro processo penale è la sua patologica durata è alla sua soluzione che occorre lavorare. E occorre farlo sulla base di dati attendibili che, se non sbaglio, non sono disponibili o, quanto meno, non sono sufficientemente pubblicizzati. Se lo fossero, si potrebbe aprire una proficua discussione sui rimedi da adottare.

Ho inoltre un sogno che so essere irrealizzabile, ma che non so trattenermi dal rivelare: riscrivere il codice dal primo all’ultimo articolo, lasciando intatto il contenuto, ma usando la metà delle parole che oggi lo compongono. Un suo difetto gravissimo sta, infatti, nella prolissità di numerosi articoli. Ad es., l’art. 407 conta 730 parole; l’art. 415-bis ne conta 983; l’art. 415-ter, ne conta 720 e l’elencazione potrebbe continuare. Una follia! Come possiamo pretendere chiarezza e osservanza della legalità processuale in un simile diluvio di parole?

Probabilmente – soprattutto con la riforma del 2022 – si è ecceduto in dettagli verbali, nell’intento di ridurre la discrezionalità dell’interprete; ma si è così conseguito l’effetto opposto: più sono le parole, più crescono le possibilità combinatorie per l’interprete. Una verità elementare che chi scrive le norme dovrebbe sempre tener presente.

Un pregio del codice Rocco era senza dubbio la concisione. Almeno in questo, il codice attuale lo dovrebbe prendere a modello.

* Professore Alma Mater - Università di Bologna, già ordinario di Procedura penale,

L'accusatorio degli altri: alcune domande al Prof. Vittorio Fanchiotti* sul processo "made in USA"

 

 

 

Nei dibattiti sul recente referendum costituzionale si è talora richiamato, spesso in chiave critica, il processo accusatorio degli Stati Uniti. Ma quanto sappiamo davvero di quel modello processuale ? Ai fini di un confronto più informato abbiamo posto alcune domande ad un esimio studioso del rito accusatorio d'oltre oceano.  

D: Professore, considerando i suoi studi di diritto processuale comparato, qual è il tratto essenziale che contraddistingue un processo per essere classificato di tipo accusatorio ?

Il tratto essenziale consiste nella parità tra le parti che, davanti a un giudice imparziale,  introducono in contraddittorio tra di loro le prove in dibattimento (trial), le uniche che possono normalmente essere utilizzate per la decisione. È esclusa di regola la possibilità di utilizzare materiale probatorio precostituito nella fase precedente (pretrial).

 

D: In un suo recente scritto, Lei ha affermato che <<ragioni non solo storiche, ma legate alla struttura della law of evidence militano per l’identificazione del processo “adversary” come “trial by judge and jury” (cfr. W. Blackstone)>>. Quali le ragioni di tale affermazione ?

Nel processo “adversary” (così è definito quello accusatorio) la law of evidence (diritto delle prove) in base alla quale la giuria emette il suo verdetto è un insieme di regole molto complesso (per esempio quelle contro il sentito dire) in base alle quali spetta al giudice che presiede il trial (ma non partecipa alla decisione finale) stabilire quali prove siano ammissibili e quali debbano invece essere escluse dal novero di quelle conoscibili dalla giuria stessa ai fini decisori.

 

D: Analizzando più specificamente il modello americano, Le chiedo, preliminarmente, se è possibile ravvisare una matrice unitaria dei processi statali e federali made in USA  ?

Premesso che ciascuno dei molteplici sistemi presenti negli Stati Uniti, quello federale e quelli propri di ciascuno dei cinquanta Stati, presenta alcune peculiarità, anche se tutto sommato marginali, è possibile individuare una matrice unitaria, poiché tutti ricalcano la radice adversary e sono sottoposti ai principi costituzionali del Bill of Rights del 1791. Ciò che distingue l’ambito di applicazione della giurisdizione federale è che essa è limitata a determinate materie, previste nella Costituzione del 1787 (i c.d. “enumerated powers”) ma col passar del tempo – in base a interventi giurisprudenziali - si è in buona parte “sovrapposta” a quella dei singoli Stati.

Sotto il profilo procedurale il processo federale utilizza ampiamente l’istituto del grand jury, un organo a composizione popolare, che consente di raccogliere, ai fini della decisione sul rinvio a giudizio, documenti e testimonianze che entro certi limiti possono essere introdotti nel trial, indebolendone la struttura adversary. In realtà il grand jury costituisce uno strumento gestito dall’organo dell’accusa (prosecutor), mentre non è prevista la partecipazione della difesa. Si tratta di una “parentesi inquisitoria”: ne consegue che la quasi totalità dei casi esaminati dal grand jury  si concludono con la formulazione dell’imputazione.  

Negli ordinamenti statali il grand jury non è previsto a livello costituzionale ed è presente solo da una ventina di essi, mentre la decisione sul rinvio a giudizio normalmente è affidata ad un preliminary hearing davanti ad un giudice professionale. Si tratta di un filtro anch’esso a maglie larghe, nel quale non trovano applicazione le regole di prova dibattimentali, facilitando l’operato del prosecutor.

 

D: Se dovesse indicare le analogie e le maggiori differenze tra il modello statunitense e quello italiano, a aspetti farebbe riferimento ? 

Il profilo fondamentale è costituito dalla presenza della giuria come giudice dibattimentale, che decide con un verdetto immotivato in base al principio dell’”al di là di ogni ragionevole dubbio”. Il verdetto di non colpevolezza non è appellabile dall’accusa (prosecutor); quello di colpevolezza è impugnabile dal condannato per errori di diritto, soprattutto per violazioni di principi costituzionali.

La comminazione della pena non è competenza della giuria (salvo i casi in cui sia applicabile la pena capitale) ma da un sentencing judge, giudice monocratico “professionale”, preceduta da una presentence investigation.

 

D: In Italia, la riforma Cartabia venne preceduta da doglienze sullo scarso ricorso ai riti c.d. alternativi; sulla scorta dei suoi studi sul processo americano, il massiccio ricorso a forme di definizione diverse rispetto all’adversary trial (dibattimento) si deve ritenere il segno di un sistema processuale efficiente o di una giustizia che riserva le garanzie processuali soltanto a chi se le può permettere ?

Nel processo statunitense il ricorso alla giustizia negoziata (plea bargaining) “risolve” la quasi totalità dei procedimenti che si affacciano al trial: le cause della sua diffusione dipendono da molti fattori: un sistema di pene dai massimi edittali molto elevati, la possibilità di dichiararsi colpevoli per reati anche di estrema gravità, compresi quelli punibili con la pena capitale, la molteplicità dei tipi di ”accordi” che l’imputato può concludere con il prosecutor (non solo riduzione della pena, accesso anticipato a misure alternative, ma anche modifica del capo d’imputazione,  “archiviazione” di un diverso processo a carico suo o di un terzo).

Da un punto di vista oggettivo il sistema appare piuttosto efficiente, anche perché è collegato all’interesse degli organi dell’accusa, in particolare di quelli elettivi, di ottenere il maggior numero di condanne con il minor sforzo, cioè senza affrontare il trial, consentendo loro, spesso impegnati nella scalata a nuove cariche elettive, di presentarsi all’elettorato come amministratori efficienti della giustizia.

Tuttavia non si può tacere il fatto che tutta questa efficienza abbia pesanti ripercussioni. In particolare la capacità di smaltire la quasi totalità del carico di lavoro, rinunciando al trial in cambio di un qualche vantaggio, indubbiamente priva gli imputati meno abbienti della possibilità di usufruire di tutte le risorse e delle garanzie cui solo il trial consente di accedere, non ultima quella di essere giudicati da un organo a composizione popolare dopo uno scontro con l’accusa che presuppone, dato il clima accusatorio, una difesa agguerrita e preparata. Il  problema richiama quello della scarsità delle risorse previste in materia. Esistono uffici di public defenders, legal clinics organizzate da università, studi professionali che mettono a disposizione un monte-ore e fondazioni che si prendono cura della materia, ma i mezzi a disposizione sono comunque limitati.

 

D: Infine professore, seppur per grandi linee, ci può indicare, nel modello accusatorio degli Stati Uniti, le modalità di reclutamento e la natura del Pubblico Ministero ? 

Preliminarmente occorre osservare come negli Stati Uniti quella del pubblico ministero (prosecutor) non costituisca una “carriera”, nel senso di inserimento in un duraturo rapporto di pubblico impiego contrassegnato da promozioni e trasferimenti, ma rappresenti lo svolgimento di una funzione temporanea. Essa normalmente è preceduta o sfocia nell’esercizio dell’avvocatura, se non, per quanto riguarda i vertici degli uffici, nell’inserimento del mondo della politica.

Nell’ordinamento federale gli uffici sono organizzati a due livelli: in quello centrale, con sede a Washington, siede l’U.S. Attorney General, a capo dell’U.S. Department of Justice cui spetta la superintendence and direction dei novantaquattro U.S. Attorneys ai quali è affidata la prosecution dei reati federali nei singoli distretti in cui è suddivisa la giurisdizione federale. Sia l’organo centrale che quelli periferici sono nominati dal Presidente degli Stati Uniti, previo advice and consent del Senato e durano in carica quattro anni, come il Presidente.  Gli U.S. Attorneys sono coadiuvati da U.S. Assistant Attorneys, il cui turn-over è in media di due anni.

La situazione statale è piu’ variegata: tutti gli Stati tranne due sono comunque dotati di un duplice livello di organi. Al vertice si colloca l’Attorney General, carica elettiva (solo in Connecticut è di competenza delle local courts, mentre in New Jersey e in Alaska spetta al Governor).

Il prosecutor locale, in base alla sua competenza territoriale, assume denominazioni diverse: Municipal, County, District o State Attorney.

Il reclutamento avviene per elezione, normalmente su base partisan. Come per l’Attorney General, solo in Connecticut è di competenza delle local courts, mentre in New Jersey e in Alaska spetta al Governor.

La durata in carica è prevista per quattro anni, anche se in realtà ogni anno circa un terzo dei titolari degli uffici lascia la carica per dedicarsi alla carriera politica (di cui l’ufficio di prosecutor statale costituisce molto spesso una tappa intermedia).

Gli assistant attorneys sono direttamente reclutati dal titolare dell’ufficio e restano in carica normalmente due anni per dedicarsi poi spesso all’esercizio dell’avvocatura, forti dell’esperienza accumulata negli uffici dell’”avversario”.

Per quanto riguarda i rapporti tra l’Attorney General e i prosecutors locali sono previsti in tutti gli Stati poteri variamente articolati di “autosostituzione”, “avocazione” e supervisione: essi però vengono utilizzati piuttosto raramente, poiché la prosecution  è tutt’ora considerata una local function, affidata ad un rappresentante della comunità da cui è stato eletto.

 

* Professore Onorario, già Ordinario di Diritto processuale penale presso l’Università di Genova. 

Legittimità del sorteggio per gli organi di autogoverno della Magistratura. Un'analisi di Guido Todaro*

 

Limiti impliciti alla revisione costituzionale, principio di uguaglianza e modelli di selezione negli organi di autogoverno della magistratura: note critiche sulla pretesa incostituzionalità della riforma degli artt. 104 e 105 Cost.

            di Guido Todaro

 Abstract

Il saggio esamina la tesi secondo cui le modifiche agli artt. 104 e 105 della Costituzione — concernenti la composizione dei Consigli Superiori della Magistratura e l’istituzione dell’Alta Corte disciplinare con meccanismi differenziati di selezione dei componenti — integrerebbero una violazione del principio di uguaglianza quale limite materiale alla revisione costituzionale. Attraverso un’analisi sistematica della giurisprudenza costituzionale e della dottrina sui limiti impliciti al potere di revisione, si evidenzia che tale impostazione risulti metodologicamente e dogmaticamente non condivisibile. In particolare, si rimarca che: (i) il sindacato sulle leggi di revisione costituzionale ha carattere eccezionale e circoscritto; (ii) la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura appartiene all’ambito della discrezionalità del legislatore costituzionale; (iii) la differenziazione tra membri togati e membri laici nei metodi di selezione appare coerente con la diversa funzione costituzionale delle due componenti; (iv) non emerge alcuna incidenza sul nucleo essenziale dell’indipendenza della magistratura. Ne deriva che la riforma si colloca entro il perimetro fisiologico dell’evoluzione costituzionale.

 

1. Revisione costituzionale e limiti materiali: quadro teorico e giurisprudenziale

 

La questione della sindacabilità delle leggi di revisione costituzionale costituisce uno dei nodi più complessi della teoria della Costituzione.

La dottrina italiana ha da tempo elaborato la categoria dei limiti impliciti alla revisione, riconducendoli ai principi supremi che definiscono l’identità dell’ordinamento costituzionale.

La riflessione prende avvio, in modo sistematico, dagli studi di Costantino Mortati sulla costituzione in senso materiale, nei quali si individua l’esistenza di un nucleo strutturale dell’ordinamento non disponibile e non suscettibile neppure di revisione [1].

Successivamente, la dottrina ha ulteriormente articolato tale impostazione, con contributi significativi che hanno variamente definito la portata dei limiti materiali alla revisione [2].

Alla lettera, un limite espresso è rappresentato dall'art. 139 Cost. secondo cui "La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale".

Sul piano giurisprudenziale, la questione è stata affrontata dalla Corte costituzionale, che ha riconosciuto la possibilità di un controllo sulle leggi di revisione solo in presenza di una lesione dei principi supremi dell’ordinamento o del nucleo essenziale dei diritti inviolabili. La pronuncia n. 1146 del 29 dicembre 1988 del giudice delle leggi costituisce, ad oggi, il riferimento classico di tale orientamento, mai superato (da ultimo, anche Corte cost., sent. n. 125 del 24 luglio 2025).

La Corte ha sempre adottato un approccio marcatamente restrittivo, evitando di trasformare il controllo sulle revisioni costituzionali in un sindacato di opportunità o di merito politico-costituzionale.

In questa prospettiva, occorre sottolineare che i limiti impliciti devono essere interpretati in modo tale da non paralizzare la funzione evolutiva dell’art. 138 Cost., il quale rappresenta uno strumento di adattamento dell’ordinamento costituzionale alle trasformazioni della società e delle istituzioni [3].

 

2. L’oggetto della riforma: l'organizzazione costituzionale della funzione giurisdizionale

 

Le modifiche agli artt. 104 e 105 Cost. incidono su un ambito specifico: la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura e la disciplina della responsabilità disciplinare dei magistrati.

Dal punto di vista sistematico, tali interventi si collocano nell’area che la dottrina definisce ingegneria costituzionale degli organi, vale a dire la definizione delle regole di composizione, funzionamento e selezione dei membri degli organi costituzionali o di rilievo costituzionale.

È significativo osservare che la stessa architettura originaria del Consiglio Superiore della Magistratura non rappresentava un modello rigidamente determinato, ma piuttosto un equilibrio ponderato tra il principio di autonomia della magistratura da un lato e l'esigenza di raccordo con la rappresentanza democratica dall'altro.

L’autogoverno della magistratura è il risultato di una mediazione costituzionale tra indipendenza e responsabilità istituzionale, suscettibile di evoluzione nel tempo.

In tale contesto, appare difficile sostenere che la specifica modalità di selezione dei componenti — elezione, sorteggio o modelli misti — costituisca un elemento intangibile dell’ordinamento costituzionale.

 

3. Il principio di uguaglianza come parametro di ragionevolezza

 

La tesi dell’incostituzionalità del sorteggio asimmetrico - puro per i magistrati, temperato per i laici - si fonderebbe sulla presunta violazione del principio di uguaglianza, derivante, appunto, dalla differente disciplina di selezione tra i membri togati e i membri laici.

Tale impostazione sembra però presupporre una concezione del principio di uguaglianza come vincolo di uniformità normativa, che non trova riscontro né nella giurisprudenza costituzionale né nella dottrina prevalente.

Come è noto, a partire dagli studi di Vezio Crisafulli e poi nelle elaborazioni di Barbera e Luciani - ma potremmo citarne altri - il principio di uguaglianza è stato ricostruito come principio di ragionevolezza e proporzionalità della disciplina legislativa [4].

In questa prospettiva, il legislatore può differenziare il trattamento giuridico di categorie diverse, purché la distinzione sia sorretta da una ratio non arbitraria.

Nel caso in esame, la distinzione tra magistrati appartenenti all’ordine giudiziario e componenti laici espressione dell’avvocatura e dell’accademia risponde a una diversa funzione costituzionale delle due componenti.

La presenza dei membri laici negli organi di autogoverno ha storicamente la funzione di garantire il pluralismo istituzionale, evitare una chiusura corporativa dell’ordine giudiziario e rafforzare la legittimazione democratica indiretta dell’organo.

La differenziazione dei metodi di selezione appare dunque coerente con tale impostazione.

In diritto costituzionale, il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) significa: trattare situazioni uguali in modo uguale e situazioni diverse in modo diverso.

Sono rilievi ovvi.

Qui le categorie non sono identiche:

         •        i magistrati appartengono all’ordine giudiziario e sono rappresentati negli organi di autogoverno;

         •        i laici rappresentano invece la dimensione esterna e pluralista del controllo democratico, anche in raccordo con la norma costituzionale secondo cui la giustizia è amministrata in nome del popolo (art. 101 Cost.).

Perciò è perfettamente legittimo prevedere procedure diverse di selezione che riflettano logiche di equilibrio tra i poteri.

 

4. Il sorteggio come tecnica istituzionale e sue giustificazioni costituzionali

 

Uno degli aspetti più discussi della riforma è, come detto, il ricorso al sorteggio nella selezione dei membri togati e laici, anche alla luce della non perfetta simmetria delle metodiche di estrazione: pura per i magistrati, temperata per i laici che vengono sorteggiati da una platea prima determinata dal Parlamento in seduta comune.

Sotto il profilo teorico, il sorteggio non è estraneo alla tradizione costituzionale.

La dottrina contemporanea, anche in chiave comparata, ha sottolineato come tale strumento possa svolgere funzioni rilevanti nella prevenzione di fenomeni oligarchici o corporativi all’interno delle istituzioni.

Nel contesto dell’autogoverno della magistratura, il sorteggio può essere interpretato come:

         •        meccanismo volto a ridurre il peso delle organizzazioni correntizie;

         •        strumento di distribuzione imparziale delle funzioni istituzionali;

         •        tecnica di selezione idonea a rafforzare la percezione di neutralità dell’organo.

In questa prospettiva, la scelta del legislatore costituzionale appare riconducibile a una precisa opzione di politica costituzionale, difficilmente censurabile sul piano della legittimità.

Il controllo sui modelli organizzativi adottati dal legislatore costituzionale non può trasformarsi in un sindacato sulla maggiore o minore opportunità delle soluzioni prescelte.

 

 5. Indipendenza della magistratura e struttura dell’organo

 

Un ulteriore profilo rilevante riguarda la compatibilità della riforma con il principio di indipendenza della magistratura, sancito dagli artt. 101 e 104 Cost.

La dottrina costituzionale ha chiarito che la violazione di tale principio potrebbe configurarsi solo nel caso in cui la revisione comporti una sostanziale subordinazione della magistratura ad altri poteri dello Stato.

Nel caso della riforma in esame:

         •        la presenza dei membri togati rimane significativa ed anzi preponderante, di fatto con una percentuale identica a quella attuale;

         •        la magistratura continua a partecipare alla gestione del proprio autogoverno;

         •        non emerge una dipendenza strutturale dal potere politico.

Pertanto, il nucleo essenziale dell’autonomia della magistratura non appare compromesso.

 

6. Limiti impliciti e trasformazioni costituzionali

 

Orbene, occorre rifuggire da una lettura eccessivamente estensiva dei limiti impliciti alla revisione costituzionale.

Il ricorso alla categoria dei principi supremi deve rimanere eccezionale, pena il rischio di attribuire alla giurisdizione costituzionale un potere di controllo sulla volontà del legislatore costituzionale incompatibile con la logica democratica del procedimento di revisione.

In questa prospettiva, la trasformazione dell’assetto degli organi di autogoverno della magistratura può essere letta, al più, come una modificazione dell’equilibrio istituzionale, ma non certamente come una rottura dell’identità costituzionale dell’ordinamento.

  

7. Conclusioni

 

L’analisi sistematica della questione consente di formulare alcune considerazioni conclusive.

In primo luogo, la configurazione degli organi di autogoverno della magistratura rientra nell’ambito della discrezionalità del legislatore costituzionale.

In secondo luogo, la differenziazione tra membri togati e membri laici nei meccanismi di selezione appare coerente con la diversa funzione istituzionale delle due componenti. In particolare, non è dato scorgere alcuna violazione del principio di uguaglianza, poiché l'asimmetria nel sorteggio appare sorretta da una valida ragione giustificatrice e, di riflesso, appare nel complesso ragionevole. Al di là del ruolo dei laici - di raccordo con le altre Istituzioni che deve richiamare giocoforza una matrice elettiva pena una delegittimazione democratica - occorre pure considerare che, diversamente dai magistrati che per definizione si ritiene debbano conoscere i profili di cui si occupa il CSM e l'Alta Corte, un sorteggio omnicomprensivo della componente laica potrebbe attingere ad una platea di soggetti che, pur dotati di competenze giuridiche in termini generali, non abbiano cognizioni specifiche in materia.

In terzo luogo, e soprattutto, non emerge una lesione del nucleo essenziale dei principi supremi dell’ordinamento né dell’indipendenza della magistratura.

La scelta di temperare il sorteggio per i membri laici e lasciarlo puro per i togati è dunque razionale. Anzitutto, i magistrati sono poche migliaia; gli avvocati decine di migliaia, un numero sensibilmente maggiore, ai quali vanno aggiunti i professori. Per la prima categoria di sorteggiabili (magistrati), relativamente ristretta, si può presumere che siano tutti dotati dei requisiti di professionalità necessari (una sorta di presunzione iuris et de iure); per la seconda (avvocati e professori) no (presunzione iuris tantum), la platea è troppo ampia e serve circoscrivere ulteriormente. In secondo luogo, il sorteggio è stato concepito per evitare incursioni della politica e in specie delle correnti. L'incursione della politica - dentro al CSM ovvero dentro l'Alta Corte - per la componente togata è una patologia; per la componente laica è, cum grano salis, la fisiologia, atteso il ruolo di raccordo con le altre Istituzioni di cui si è sopra detto: pertanto, la funzione e la struttura del sorteggio, corrispondentemente, possono ed anzi debbono essere diverse.

Pertanto, la tesi della incostituzionalità della riforma appare difficilmente sostenibile alla luce della teoria dei limiti impliciti alla revisione costituzionale e della giurisprudenza costituzionale consolidata.

La riforma sembra piuttosto collocarsi entro il perimetro delle trasformazioni costituzionali fisiologiche, che accompagnano l’evoluzione degli assetti istituzionali, secondo quanto previsto, peraltro, dai Costituenti.

 

 

Note

 

[1] C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, Ristampa inalterata, Giuffrè, Milano, 1998.

 

[2] Cfr, tra gli altri, P. Barile, La revisione della Costituzione, in Commentario sistematico alla Costituzione italiana, diretto da P. Calamandrei e A. Levi, Firenze, 1950.

 

[3] In questo senso, tra gli altri, A. Ruggeri, Teoria della Costituzione e riorganizzazione del potere, tra regole istituzionali e regolarità della politica, in Consulta Online, 2024.

 

[4] Senza pretesa di completezza, L. Paladin, Ragionevolezza (principio di), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1997; G. Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000; A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001; Id., Corte Costituzionale e principio generale di ragionevolezza, Bologna, 2009; Aa. Vv., La ragionevolezza nel diritto, a cura di M. La Torre e A. Spadaro, Torino, 2002; Aa. Vv., Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di G. Maniaci, Torino, 2005; F. Modugno, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Napoli, 2007; M. Barberis, Eguaglianza, ragionevolezza e diritti, in Rivista di filosofia del diritto, 2013/1.

(*) Guido Todaro: Avvocato del Foro di Bologna, Cassazionista, Specialista in Diritto Penale, è Dottore di Ricerca in Diritto e Processo Penale presso l’Università di Bologna, nonché Professore a contratto di Procedura Penale presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali afferente alla medesima Università.
È componente del Comitato di Gestione della Scuola Territoriale della Camera Penale di Bologna “Franco Bricola”, nonché membro della Redazione della Rivista Cassazione penale e Caporedattore della Rivista La Giustizia Penale.
È Autore di oltre 60 pubblicazioni in riviste scientifiche, nonché coautore del libro “La difesa nel procedimento cautelare personale”, Giuffrè, 2012, e con-curatore del Volume “Custodia cautelare e sovraffollamento carcerario”, Studi Urbinati, v. 65, n. 1, 2014.